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论美国对华反补贴“不利可得事实”规则的滥用——以两起新能源反补贴案为例

作者:2014-12-13 16:56文章来源:未知

  一、问题缘起:两起反补贴裁决中“不利可得事实”的滥用

  近年来,中美之间的补贴与反补贴争端一直不断,在新能源领域更是如此。2012年年底,美国商务部连续作出两个裁决,分别裁决中国出口至美国的太阳能电池板①和应用级风塔②构成补贴并课征反补贴税。两个裁决针对的产品属于同一产业,涉及法律问题类似,且不约而同地大量使用了“不利可得事实(adverse factsavailable, 简称AFA)”规则:即在缺乏确凿证据的情况下,按照最为不利于中国企业的方式进行推定。

  “不利可得事实”原本仅仅是一种在特殊情况下才能使用的规则。根据美国《1930年关税法》,当反倾销或反补贴调查机关无法获得必需信息,或者利益相关方拒绝提供信息、未能按时提供信息、实质性干扰程序进行、或提供的信息无法复核时,调查机关有权使用“可获得的事实(可得事实)”,作出对其不利的推定,①后者就是所谓的“不利可得事实”。美国国际贸易法院判例法进一步表明,被调查方“不认真、粗心大意、账目资料不完整”,②或者“故意隐瞒信息或提供令人误解的信息”,尤其会导致“不利可得事实”的适用。③这就意味着,“不利可得事实”是作为一项惩罚性规则存在的,④其应用原本应当是例外而非常态。因此,这也不得不让人思考美国在上述两案当中大量适用此规则的用意所在。

  二、两起案件中“不利可得事实”的适用情况

  2012年年底美国商务部作出的两个反补贴裁决所进行的反补贴调查项目极为相似,主要补贴类型包括“原材料供应补贴”、“低于市场价提供电力”、“低于市场价提供土地”、“买方出口信贷”、“政策性贷款”等5项,其中前4项补贴的认定均适用了“不利可得事实”证据规则。

  (一)“原材料供应补贴”:将全部供应企业推定为“公共机构”

  美国对华反补贴一项独有的补贴认定形式是“原材料供应补贴”,即将被调查企业的上游厂商——原材料供应企业视为“政府”或“公共机构”,这些企业对外销售原材料的行为视为“政府低于市场价提供商品”。在上述两起案件中,美国商务部认为,要证明原材料供应商不属于“公共机构”就必须证明这些企业不属于国有企业、不为国家所控制。为证明这一事实,美国调查机关要求中国政府提供相关资料。

  (二)买方出口信贷补贴:推定被调查方全部使用买方出口信贷

  出口信贷补贴是指由一国政府提供的出口信贷利率和信贷条件相对于“正常商业条件”更加优惠从而方便了本国商品出口。在先前的WTO判例中,证明出口信贷补贴的存在的难点在于如何确定出口信贷利率条件优于“正常商业条件”。然而,此处的两起反补贴调查中,问题的焦点却在于本案的“他国买方”,即美国企业是否使用了买方出口信贷。在“应用级风塔”案中,尽管中国进出口银行表示,两家涉案公司均未申请买方出口信贷,但由于涉案公司之一(Titan公司)在证据材料中表示“并不清楚其客户是否使用了买方出口信贷”,②因此,调查机构要求中国进出口银行允许其访问银行批准信贷的数据库以确定这一事项。在中国进出口银行拒绝后,调查机构随即拒绝通过查阅被调查公司的资料,转而推定两家公司的全部客户均使用了出口买方信贷,且推定全部被调查公司的所有客户,均以最优惠的条件使用了出口信贷。③“太阳能电池”案的终裁裁决对此问题的阐述如出一辙。

  (三)电力、土地补贴:推定“财政资助”的存在

  电力与土地补贴的认定基础在于政府以低于正常价值向企业提供了电力与土地,从而构成对企业的补贴。所谓“低于正常价值”问题是证明的难点,也恰恰是美国调查机关适用“不利可得事实”所推定的内容。

  三、“不利可得事实”的法律规避效应分析

  上述分析表明,“不利可得事实”的适用的确使中国政府防不胜防。 但是,通过证据规则设置程序障碍,仅仅是手段而非目的。此种行为的根本目的在于,美国试图以此回避不利于它的反补贴实体法律规则。

  (一)规避内容之一:“公共机构”认定规则

  首先,美国认定“中国所有原材料供应企业均为公共机构”,此种做法的合法性已经明确被WTO判例否定。DS379案(美国——“双反”案)当中,WTO争端解决机构明确否定了美国商务部先前采取的“所有权与控制权”标准,并认定,一个企业为国家持股或参股并不代表该企业属于“公共机构”,正确的标准应该是“该企业是否行使了‘政府权威’与‘政府职责’”。

  (二)规避内容之二:“出口信贷”存否之疑

  在这两起案例中,“出口信贷补贴”的焦点问题在于进口企业是否实际使用了出口信贷。美国商务部通过“不利可得事实”推定全部进口企业均以最优惠的条件获得了出口信贷,就是对政府给予财政资助这一事实的推定。这其中又包含了两方面内容:第一,涉案企业全部的下游买方均使用了出口信贷,即推定存在补贴对象;第二,这些企业使用的出口信贷都是以最优惠条件获得的,即推定存在补贴事实。

  (三)规避内容之三:“更优惠待遇”如何认定

  在政府低于“正常价值”提供水电、土地等问题上,焦点问题在于此种提供行为是否具有补贴专向性。对于土地而言,需要分析政府是否按照本国土地管理法律的规定和相关正常程序出让土地。对于电力而言,需要分析同等条件的企业是否均享有同样的电力使用价格。概括来讲,问题的核心是政府提供的水电、土地等给予了相同企业相同待遇。②为了对“相同待遇”进行判断,就必须依赖完整的土地转让资料、电力价格确定资料等等,被调查国政府因而担负了大量的资料提供义务。此种资料一旦存在欠缺,那么,这一问题就又会从实体法律问题回归到“不利可得事实”的适用。

  四、中国应对之道:从规则与贸易利益着手

  不论是在WTO诉讼还是在美国国内法院诉讼,两种方式均无法根本解决“不利可得事实”适用的混乱。因此,更可行的路径是从规则改良与贸易利益两方面共同着手加以解决。

  (一)以谈判推进国际规则细化

  首先,我国应该继续推进对于“不利可得事实”适用规则的细化,以便为其具体操作提供有约束力的规则。

  此种规则的细化与改革实际上在乌拉圭回合谈判当中就已经引发了激烈的争论。自从WTO成立以来,有关“可获得的事实”和“不利可得事实”的使用限制就一直为成员国所关注,在反倾销和反补贴问题当中均为如此。2007年以前,中国主要参与了反倾销当中“不利可得事实”使用的规则修改讨论;①2007年以后,随着美欧等国家开始对华进行反补贴调查,中国也开始关注反补贴领域的“不利可得事实”规则并提交议案。最近一份议案为2010年中国独立提交的,核心内容在于将《反倾销协定》附件二当中对“可得事实”的应用规则引入《反补贴协定》当中。②同年,印度也向WTO提交了同样的议案,内容与中国基本一致。此种规则修订的推进将有利于未来就此问题达成一致。

  (二)以司法实践辅助谈判进行

  积极在国际层面提出规则细化的主张的同时,我国还应当积极通过司法实践,引发国际社会对此问题的关注和共鸣。例如,在DS437案当中,中国曾提出,由于《SCM协定》第12.7条并未授权调查机关应用“可获得的不利事实”,因此,任何将“可获得的事实”在实践中推演至“不利可得事实”的行为均为“本身违法”。③可以预见,此种诉讼策略成功的可能性并不高;但同样可以预见的是,中国这一主张必然会引发WTO关于“不利可得事实”合法性的再一次讨论与关注。

  贸易救济措施的使用永远是在贸易摩擦之后进行的,而贸易摩擦的解决却不仅仅包含法律手段一种途径。在争议各方纷纷诉诸贸易救济措施的同时,针对争端较为明显的产业,国家间协商同样是不可或缺的,新能源产品主要生产国之间的政策协调才是解决这一问题最有效的途径。中欧光伏产品之争已通过谈判暂时告一段落,如果谈判能够继续,中美欧之间能够达成较大范围的共识,那么,国家间宏观调控就可能弥补无政府状态下的世界市场失灵。

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