Hi:欢迎来到中国论文网     

所有论文科目分类

中国论文网 > 免费论文 > 法律论文 > 国际法 >

浅析美国法律适用中“回家去的趋势”及我国法律适用中的法院地法倾向

作者:2017-01-02 16:14文章来源:未知
  一、美国法律适用中“回家去的趋势”
  第二次世界大战后,美国经济得到迅猛发展,商业和贸易交往越来越频繁,州际间以及国家间的法律关系日趋复杂。国家为维持经济秩序和保护社会弱者开始介入私人领域,这一时期的私法强调保护弱者,并通过国家规制加以实现。传统冲突法理论只是机械地凭借冲突规范的指引来解决法律冲突,往往无法顾及个案的公正,其机械性、盲目性和简单性的缺点日益暴露,远远不能适应现实的发展。美国学者掀起了一场声势浩大的冲突法革命,他们反对机械司法,主张自由裁量主义,通过具有灵活性的法律选择方法来实现法律适用结果上的实质正义,即政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。虽然国际私法从产生之初,就有适用外国法的必要性,但法院地法的倾向是一直存在的。到了美国冲突法革命期间,政策定向和结果选择等新学说的提出,使得在法律适用上法院地法倾向进一步扩大,甚至出现了一种被学者称之为“回家去的趋势”( home trend) 的现象。法院地法适用上的优势地位更加突显。
  ( 一) “回家去的趋势”的概念及其代表性学说
  1932 年,亚瑟·努斯鲍姆出版的《德国国际私法》第一次提出了“回家去的趋势”,它的含义是指在一些冲突法的规则或原则中出现的法院地法优先适用的倾向从而影响法院法律选择的态度。简而言之,“回家去的趋势”指的是法院在审理涉外民商事案件时,具有法院地法优先适用的倾向。在“回家去的趋势”这一问题上,美国现代最具代表性的学说当属柯里的“政府利益分析说”和艾伦茨威格的“法院地法说”。这两个学说虽然理论基础及具体内容不同,但有一个共同的特点,即表现出“审判地主义”( Forum Chauvinism)。在司法实践中都给法官在分析比较的时候以认定法院地国家的利益最大、最重要,法院地法最好、最公正、最完善为由,从而适用法院地法。柯里极力反对通过冲突规范来选择法律,而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。实际上,如果进行柯里的利益分析的具体操作,法院地法将会首当其冲地被适用。
  其方法原则如下: 第一,当一个法院被请求适用与法院地法不同的某个外州的法时,它应当调查有关法律所体现的政策,也调查有关州合理主张适用上述政策的利益所依赖的情形; 第二,如果该法院发现一个州在该案件中具有适用其政策的利益,而另一个州却不具有此种利益时,他就应当适用唯一具有利益的那个州的法律; 第三,如果该法院发现在两个州的利益之间存在明显的冲突,那么他就应当重新考虑,并对这一或另一州的政策或利益做出更为合适的和更有限制的解释,这可能会避免冲突; 第四,如果重新考虑以后,该法院发现这两个州合法利益之间的冲突是无法避免的,那么他就应当适用法院地法; 第五,在法院地无利益时,而另外两个州的法律间又存在着不可避免的冲突,而且该法院又不能以公正为理由拒绝受理该案,那么它应当适用法院地法,直至人们能提供更好的方法; 第六,州与州之间的利益冲突,由于案件结果将取决于诉讼在何地提起,将导致对同一问题的不同处理。如果涉及某个具体问题,这样似乎会严重损害国家在判决一致性方面的重大利益,但是该法院不应当试图临时凑成一个解决方法而牺牲其自己的合法利益。
  通过上述的分析,显然,法院地法首要原则是柯里“政府利益分析说”的核心,它似一条红线贯穿于其分析研究步骤的各个方面,并在实质上左右着其他诸项原则。他主张,法院地法应优于外国法律而首先得到适用。在柯里教授看来,法院地与案件总是存在着某种联系的,否则它很可能在一开始就不能对该案件主张管辖权并受理该案件。由此可见,它实质上扩大了法院地法的适用范围。在表现法院地法倾向方面,艾伦茨维格的学说更突出,更具有代表性。艾伦茨维格“法院地法”说的中心内容为: 传统国际私法理论错误地推测存在一个所谓的“超级法律”,这个超级法律通过指导或限制的方式预先就确定了可资适用的法律选择规范。然而,在美国几乎没有多少联邦宪法的约束,而且__也没有多少联邦条约或成文法规定是涉及冲突法问题的。所以他得出结论,法院是产生冲突法的机构,从而冲突法是法院地法的一部分。他认为,如果法院地的实体法明确规定不适用于与外国有关的案件,宪法性的“超级法”或法院地的法律选择规则也不要求适用外国法,那么,必须依据对一方当事人谋求取代的法院地的某条实体规则的解释去选择法律。如果解释的结果不是适用外国法,这条法院地的实体规则就可以作为“剩余的”法律予以适用。当法院地既没有成文法,也没有判例法的法律选择规则时,艾伦茨维格主张分析法院地法所依据的政策。
  不过,他主张分析的目的不是为了制定新的法律选择规则,而是要决定法院地的实体规则应不应该被取代。鉴于本地法的实体规则极少规定它们可以被取代,按照他的这种方法,除非成文法或判例法的规则指出适用外国法,否则,法院地法不是在分析的初期作为“强制性的法律”予以适用,就是在分析的最后作为“剩余的”法律得到法院的适用。艾伦茨维格反对传统观点在法律适用问题上使用“调整”一词,所陈述的原因就是: ( 1) 其谴责赋予内国法与外国法以同等待遇,并认为外国法并不能调整法律纠纷,因为外国法的适用只是内国容忍的结果; ( 2) 法律选择从来不是指选择某个外国的整个法律制度,而是指选择适用某个外国法中的个别有关规范; 这个个别规范仅仅是作为法院地法的而被适用的。艾伦茨维格一反传统,认为通常情况下应当首先适用法院地法,而外国法的适用是一种例外,并且,它们是用来填补法院地法律所造成的空白。因此,法院地法的适用是国际私法中的一个基本原则( the basic rule of the law of the forum)。法院地法的首要地位是其“法院地法说”的三大理论支柱之一。
  二、我国涉外民商事案件审判中的法院地法倾向
  ( 一) 我国涉外民商事案件审判中法院地法适用的统计数据
  随着改革开放进程的进一步加快加深,我国对外交往的格局全面打开,国际民商事交往越发频繁。与此同时涉外民商事纠纷也不断增多,据最高人民法院公布的相关统计数据,截至2010 年11 月,全国法院共审理13191 件涉外案件,同比增加15%。这些案件呈现出地区分布广泛、数量增加、类型多样等特点。涉外民商事案件涉及的国家越来越多,相应地在审判中需要适用的法律也越来越复杂,审判的难度也就自然地越来越大。改革开放以来,调整国际民商事关系的国际私法在我国学界受到了空前重视,国内很多大学都开设了国际私法的课程,学者们及立法界的理论与实践成果都十分丰富。虽然我国国际私法的理论研究呈现勃兴之势,但是我国涉外民商事审判实践却颇为薄弱及滞后,并广受学者及实践工作者的诟病。我国的涉外审判中法律适用存在许多问题,而表现最为明显的无疑是适用法院地法占绝对比例的情形了。双边冲突规范是所有冲突规范中最基本的冲突规范,任何国际关系都是以双边关系为其最基本形态的。法官在审理涉外民商事案件时,通过运用国际私法规则中的双边连结点来为内外国法律的适用提供平等的机会,但是,在我国的涉外民商事案件的审判实践中,外国法的适用所占的比例非常低,法院地法的适用概率被不合理地扩大化了。近年来,黄进教授针对我国涉外商事海事案件的裁判文书,连续多年来对涉外案件准据法的适用情况作了统计。从其统计可以看出,8年来法院地法得到适用的数量平均在92. 9%左右。
  另有学者对我国900 起涉外案件进行统计后,发现适用我国内地实体法律的共781 件,约占总数的87%,适用国际条约为5. 11%,适用国际惯例为3. 67%,适用外国法的只有2. 67%,另外还有1. 78%适用了港澳地区的法律。从这些不完全的统计数据可以看到,我国涉外民商事案件审判中法院地法的适用占着绝大的比例,法院地法的倾向十分明显。当然,并不是说涉外民商事审判中必须扩大外国法适用的比例,适用法院地法都是不合理的。无论在哪一个国家,在涉外民商事审判中,法院地法的适用是一种固有的倾向,只要该法院地法的适用是合法地依据国际私法的规则得出的适用结果,则法院地法的适用是正常现象。但是如果单纯是为了保护本国的国家民族利益,而肆意地无节制地扩大法院地法的适用,存在西方学者所称的“回家去的趋势”或“法院地法主义”的情形时,则是与国际民商事秩序相违背的,应加以合理限制。
  三、《法律适用法》对改进我国法院地法倾向的不足及完善
  《法律适用法》的颁布实施对于中国国际私法具有里程碑式的意义。但同时也应看到该法也不是十全十美的,存在一些不足需要以后改进与完善。首先,该法还不是一部真正的统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法,没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来,也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。涉外商事关系的法律适用也是国际私法核心内容的组成部分,据最高人民法院民事审判庭第四庭庭长刘贵祥法官介绍,在2000 年以前,涉外民商事审判主要以货物买卖、外贸代理、合资合作合同纠纷和信用证纠纷为主。随着中国入世开放后对外经济交往多样化,传统的案件格局被打破,出现了涉外股票、债券、票据、独立保函、外资企业解散和清算纠纷,以及利用外资处置不良债权产生的纠纷等。由此可见,涉外商事纠纷已成为我国法院审判的主要案源的一部分,《法律适用法》对有关涉外商事法律适用规定,仅对有价证券的物权做出了简单的规定,其他涉外商事关系的规定暂付阙如,这显然无法解决我国涉外审判的实际需要。
  依据《法律适用法》第2 条第1 款的规定: 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。从该法条的规定可以知道,除适用法外,在中国国际私法立法体系中另有多套有效的涉外民事关系的法律适用制度,其中包括《民法通则》及《合同法》、《继承法》等单行法中法律适用规定,《海商法》、《民用航空法》、《票据法》中关于法律适用的专章规定。因此,对于《法律适用法》没有涉及的民用航空、海商、公司、票据等涉外商事关系的法律适用,仍按照现行的相关立法的分散式规定进行处理。因而在涉外商事关系领域,难免会重蹈《法律适用法》颁布实施之前的覆辙,即法官在审判过程中无法可依,缺乏处理法律适用问题的自觉性,盲目地不合理地适用法院地法处理涉外商事案件。为避免共存的多套法律关系之间的内容的重复交叉,效力上的相互冲突,必须厘清法律之间的相互关系,准确界定不同法律的法律效力,建立和完善中国国际私法立法体系中不同法律规范法律效力的位阶体系与法律效力的适用体系,这样才能为我国涉外民商事审判,尤其是《法律适用法》未涉及的涉外商事审判提供明确的指引。
  这个法律清理的工作可以由立法机关以立法解释的方式,在法律适用法施行后,根据“新法优于旧法”的原则,对其他法律、法规中的法律适用条款进行系统清理,分别轻重缓急,逐步予以修改或废止。通过对相关的法律法规进行清理,无疑有助于消除中国国际私法立法体系中法律规范混杂的不和谐局面和立法碎片化现象,从而为我国法官审理涉外民商事案件时提供法律依据,提高我国涉外审判质量,合理地限制法院地法倾向的扩大化。
 

最近相关

中国论文网

最新更新

热门推荐

[水利工程]探讨水利工程施工管理特点及创新
随着科学技术的不断发展,我国工农业生产得到了进一步的发展,因此对水利工程项目也提出更高的要求,不仅要求其能够有...[全文]
[美术摄影]浅谈设计美
艺术设计是一种审美性的设计,是艺术与技术相结合服务于现实生活的手段,实用性与审美性是其重要的两个特征。设计美学...[全文]
[音乐舞蹈]谈武术与舞蹈共同发展之路
自古以来就有舞蹈与武术同源近根的说法,但是至今为止,由于关于武术与舞蹈起源的问题一直缺乏可以证实的材料,众多学者也...[全文]
[近现代史]十八届六中全会公报在我市广大党员干部中引起强烈响应
10 月24 日至27 日,党的十八届六中全会在北京举行,全会审议通过《关于新形势下党内政治生活的若干准则》(以下简称《准...[全文]
[文学理论]浅析民间美术造型元素的现代审美
我国民间美术的发展历程已经延续了数千年之久,民间美术属于民间传统文化的重要构成部分之一,并备受社会各界的广泛支...[全文]
[文学理论]浅析普通高校公共艺术教育的课程体系研究
一、引言 公共艺术课程是为培养社会主义现代化建设所需要的高素质人才而设立的限定性选修课程,对于提高审美素养、培...[全文]
[文学理论]浅析应用型人才培养模式下的文学理论类课程教改探索
近年来,以二、三本院校为主的应用型本科教育普遍重视实践教学,强化应用型人才培养,将实践教学作为培养学生实践能力...[全文]
[文学理论]浅析散文翻译中的美学问题
散文的定义可从广义和狭义两方面来说,广义上讲,散文是一种与诗歌相对的文学体裁 ;从狭义上来说,是一种与诗歌、小说...[全文]
[文学理论]浅析色彩心理应用对品牌建设的重要性
0 前言 对于 CI 设计,有些人还不熟悉,事实上CI对企业品牌的塑造起到积极的推动作用。CI作为企业形象战略,有其不可低估...[全文]
[文学理论]浅析色彩艺术的心理效应研究
色彩在艺术家的手中,不仅是单纯的描绘与填充工具,而是表达艺术家内心世界的重要表现形式。这种心理的表达描述着人们...[全文]
[文学理论]边缘文化身份下的杜拉斯自传体小说研究
摘要 作为法国最具有争议的女作家玛格丽特杜拉斯,无法归类是杜拉斯最为明亮的一个标签,这一标签闪现出了杜拉斯的边...[全文]
[文学理论]浅析少数民族宗教艺术的社会美育系统
一、 少数民族宗教艺术的美学表现 (一) 少数民族宗教建筑的美学形式少数民族宗教建筑艺术的美学表现指宗教建筑的形体视...[全文]

热门标签