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浅谈公共秩序保留制度在我国的适用

作者:2017-01-20 10:57文章来源:未知
  一、公共秩序保留释义
  国际私法上的公共秩序保留制度(reservation of public order)是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
  二、公共秩序保留条款的功能
  公共秩序条款的实质就是限制冲突规范的效力,排斥外国法的适用,否定根据外国法产生的权利和义务,扩大本国法的适用范围,它是适用冲突规范的必要补充手段,对适用外国法可以起到消极或积极防范的作用。公共秩序保留制度作为国际私法中的安全阀,其作用就在于消除隐含在冲突规范的某种危险性。具体说其具有两个方面的作用:一是消极的否定作用,即当本国法院依据本国的冲突规范指定应适用外国法,而其适用结果违背了本国的公共秩序时,法院便可以排除该外国法的适用;二是积极的肯定作用,即国内法的某些规定,由于涉及国家或社会重大利益、道德与法律的基本原则,根本不考虑有关冲突规范的规定,也不考虑适用有关的外国法,而只能适用国内法。
  三、我国公共秩序保留制度的立法现状
  我国和其他国家一样,也承认和采用公共秩序保留制度,在立法上也比较完备。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条、1991年《民事诉讼法》第262条和268条以及1986年《民法通则》第150条都有公共秩序保留制度的规定。《民法通则》是第一次在国际私法中全面规定了这一制度,具体内容为:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的,它分别从实体法、程序法和冲突法的角度,对公共秩序保留制度作了比较全面的规定,而且在公共秩序保留的适用标准方面,我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说,即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时,才可以排除外国法的适用。此外,我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念,它不但包括国家主权、安全,也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。
  四、我国公共秩序保留制度的不足
  我国对公共秩序保留制度的规定虽已比较全面,但在立法和实践中仍存在着一些缺陷和不足,主要体现在以下几个方面:
  1.我国之前的公共秩序保留的对象囊括了国际惯例。国际惯例是在国际交往中形成的一种具有普遍约束力的国际行为规则,通常包括强制性惯例和任意性惯例。公共秩序保留所要排除的应为实体法,即任意性的国际惯例,对于强制性惯例不应纳入排除的范畴。我国之前法律规定中包括了排除国际惯例的规定是不合理的。
  2.立法用词过于简单、模糊。我国在立法中使用的是类似社会公共利益的字眼,并没有直接使用公共秩序保留或公共政策的用词。“社会公共利益”的定义为何,范围有多广,都未体现。立法者应在明确化与法官适度的自由裁量权之间寻找到一个恰当的平衡点,从而保证既有的法律规则应有的评价性与预测性。
  3.立法未对法律适用结果作出规定。我国《民法通则》第150条只规定采用公共制度保留条款,但以什么法律取而代之并未予以规定。这样不利于法官在实践中的操作,也容易导致公共秩序保留制度的滥用。毕竟,法官只是本地法的“行家”,对其他法律业务上的生疏会直接影响法官对除本地法律之外法律的适用。
  4.有关公共秩序保留运用的程序法缺位,为该制度的滥用提供了空间。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法,使公共秩序保留制度的适用缺乏程序性的引导和约束。同时,受制法官运用法律的素质和地方保护主义可能会导致公共秩序保留制度的滥用不仅会损害我国法院的形象,而且会使我国法院的涉外判决在承认与执行时屡屡受挫。
  5.在与仲裁直接相关的法律中没有与其相关的规定。参看我国的整个与仲裁有关的法律体系,会发现其中并没有直接规定与外国仲裁裁决的承认与执行的公共秩序保留有关的内容。这样的行为,会产生仲裁问题诉讼化得趋势,给了法院干预仲裁的可乘之机,不利于整个仲裁制度在我国的完善与发展。
  6.没有对国内公共秩序与国际公共秩序进行区分。区分国际公共秩序与国内公共秩序是国际商事仲裁的公共秩序保留制度的发展趋势。从我国立法的相关规定来看,我国的立法者并没有注意到类似的问题。也可以看出我国的立法者对公共秩序保留原则的具体使用缺乏关注。
  五、完善我国公共秩序保留的立法建议
  1.对我国现存立法的公共秩序这个词语进行限定。在我国的立法档中,不要再使用意义含糊不清的词语,统一使用公共秩序等国际上通行的表达方式。公共秩序的定义具体化,以便于让公共秩序保留制度发挥更有力的作用。
  2.应该对我国的与仲裁有关的法律进行完善。在《仲裁法》或有关法律中,添加与外国仲裁裁决的承认与执行的内容,并参照《纽约公约》的规定,将违反公共秩序作为拒绝外国仲裁裁决的承认与执行的理由。通过这样的方式,对法官的自由裁量权进行有力的限制,顺应公共秩序限制适用的发展趋势。
  3.在已有的有关公共秩序的立法中细化公共秩序保留适用的标准。由于公共秩序的模糊属性,公共秩序保留的适用标准始终难以确定,在立法上,似可以作以下努力:其一,在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神,即规定只有在适用境外的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下,方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。其二,在公共秩序保留的适用的标准上,应严格遵循客观说,只有当适用法律的结果危及内地公共利益时,才能运用公共秩序保留。
  4.对排除外国法适用后的法律选择方式作出规定。运用公共秩序保留排除本应适用的境外法律后,不应一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
  5.通过程序设计来限制公共秩序保留的滥用。针对目前各级法院在进行涉外案件审理时,对法律选择的运用尚处于起始阶段,为防止技术等原因造成的公共秩序保留制度的滥用,可以设计一些更严格的适用程序。比如,可把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院,可以从司法互惠等方面更全面地斟酌公共秩序保留制度地合理适用。
 

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