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研究分析商品售后服务全国联保窜货免责的法律救济策略

作者:2017-05-24 18:58文章来源:未知

        一、售后服务全国联保窜货免责引发的争议全国联保是不少商品销售的必备条款。所谓全国联保,是指生产者向所有购买者明确承诺,所售产品可以在我国境内任何一个约定的维修点得到同质的售后服务。在提供全国联保服务时,生产者通常会限制消费者获取售后服务的条件,其中当以渠道要求最为常见。比如,某手表公司只对从正规授权经销商处购买的产品提供全国联保,如果购买者从未经授权的零售商处购买此类产品,购买者将承担全部风险,供货商将不会对此类产品承担任何明示或默示的保修责任或服务责任或其他义务。那些未经生产者经销授权的销售行为,包括违反约定通过网络销售、超出授权区域销售等,商业实践中通常称之为窜货。一旦供货商、维修商针对消费者购买的窜货产品采取不检测、不维修、不更换退货的做法,就容易引发争执。

  比如,长沙王先生在深圳出差时购买了一部三星手机,后发现手机按键失灵,遂到长沙三星授权服务中心要求更换新机,该授权服务中心以公司内部规定窜货不能换新为由拒绝更换新机,王先生只能到原销售处更换新机。长沙黄先生在长沙购买的三星手机出现故障需要处理,授权服务中心认为该手机是外省经销商窜货,同样拒绝更换新机,消费者只能要求原零售商承担相应的售后服务。随着互联网交易的发展,距离对交易的影响显著下降,零售商能够轻易地将商品销往非授权区域,由电商引发的售后服务争议日益彰显。比如,苹果公司承诺所售手机乃全球联保,唯独中国消费者在大陆以外海淘的手机不能在内地保修。梅花手表更是在官方网站明确提示消费者不要网购梅花手表,梅花手表的全球联保不适用于网售手表。

  前述案件中生产者之所以拒绝对窜货产品提供全国( ) 联保服务,不是因为责任主体不明,也不是因为产品的维修费用存有争议,更不是产品真伪难以识别。相反,生产者之所以明确规定全国联保窜货免责,是要确保销售渠道限制协议的履行。所谓销售渠道限制协议,是生产者( 或者供货商) 与零售商( 或者经销商) 约定,零售商承诺只在特定区域按指定方式销售,生产者则承诺要保护经销授权,制止非授权零售商通过开设实体店、网店等行为销售同类产品。销售渠道限制是经销协议的常见条款,是纵向限制的主要类型,主要包括纵向地域限制、纵向客户限制和网络销售限制。国内外学者对纵向限制的合法性研究众多,且达成了部分共识。除转售价格限制外,多数学者认为应当基于合理原则处理纵向非价格限制。纵向地域限制、客户限制等纵向非价格限制并非绝对违法无效,但也不一定必然合法。问题在于,生产者能否以零售商违反销售渠道限制的约定对抗第三人即来自消费者的售后服务要求。根据《消费者权益保护法》《产品质量法》等法律,除产品责任外,一般的产品质量保证义务皆为合同责任,实行谁经销谁负责的原则,只有免除零售商三包责任和义务的条款才是无效条款。那么,质保证书的免责条款究竟有无法律效力? 进而,跨渠道销售、跨区购买可否成为生产者不承担全国联保承诺的充分理由,窜货能不能获得与行货一样的全国联保服务,传统民事法律能否解决全国联保免责条款的法律效力问题? 生产者拒绝对窜货产品提供全国联保服务是否属于《反垄断法》所禁止的垄断行为? 都成为现实且有争议的法律问题。

  二、售后服务全国联保条款设计的三个分析维度

  对质量保证的研究由来已久,并形成了三种被广泛讨论的理论。较早的剥削理论认为,质保条款是由生产者单方拟定的格式合同,消费者要么全盘接受,要么只能拒绝购买,加之生产者通常居于优势地位,因此其条款设计更有利于生产者而非消费者。信号理论认为,由于生产者和消费者之间存在信息不对称,产品质量保证能够提供产品质量可靠的信号与承诺。如果生产者不能提供有关产品质量的保证,购买者就会推断生产者是因为产品存有质量问题而不愿意承担赔偿责任。因此,较低程度的质量保证是低质量的一个信号,而对所售产品的质量问题予以全面的担保,则使生产者能将消费者的误解内部化。基于产品市场存在的信息不对称问题,美国在1975 年颁布了《迈哥努森莫斯法》( Magnuson -Moss Act) ,对质保条款的相关问题进行了详细规定。不过在存在信息不对称时,质保条款也可能成为生产者甄别消费者的工具,进而实施价格歧视。但有学者认为,剥削理论、信号理论都无法完全解释质保条款存在的原因,认为产品质保是一种基于比较优势下的责任分担机制。与此论述较为接近的理论是投资理论,该理论强调产品质量保证条款是消费者与生产者之间就风险分担达成的协议。究竟是信号理论、剥削理论还是投资理论能够更好地解释质保条款尚无定论。本部分的论述试图指出,全国联保不仅可以提供产品质量优良与售后服务专业便捷的信号,也可以作为生产者甄别消费者、限制市场竞争、控制销售渠道的工具。

  ( ) 作为产品质量信号的全国联保产品质量市场存在着严重的信息不对称,尤其是在更为匿名性交易的现今,产品质量的信息不对称更为突出。一定程度上,售后服务、产品质量保证能够提供产品质量好坏的信号,从而降低交易成本。对消费者而言,全国联保意味着可以更加便捷地获得售后服务,能够减少获取售后服务的时间和费用。在网络购物日益普及、消费者流动性显著加快的情况下,生产者能否提供全国联保服务已成为影响消费者购买决策的重要因素之一。一旦企业主动提供全国联保,承诺消费者凭合法凭证可在任何地方享受到同样的产品质量保证服务,就向消费者发送了产品质量更好、售后服务更便捷的信号。在司法实务中,能否享受全国联保更是成为是否构成欺诈的重要情形之一。在唐志忠诉世纪卓越案中,二审法院就指出: “售后服务和质量保证情况属于重要的商品信息,系消费者选择和购买商品的重要参考。正因为全国联保承诺对消费者决策的重要意义,不少企业开始推行全国联保,一些企业甚至开始推广全球联保( International WarrantyService IWS) ,在正规渠道购买的产品,凭购货凭证可在全球任何授权维修商处获得维修和其他服务,包括联想、惠普、奔驰、宝马、尼康等企业提供的都是全球联保。在生产者并未提供联保服务的情况下,零售商同样可能有提供店铺保修的激励。比如,美国名表折扣电商Ashford 为鼓励中国消费者海淘,解决购买者的售后服务顾虑,在广州新设了保修中心,大陆消费者不再需要将所购产品寄往美国或香港进行保修。

  ( ) 售后服务费用的分担

  为提高产品声誉,应当便利产品的售后服务供给,使消费者能够随时、轻松地获得售后服务,但售后服务的费用分担也是商业现实中必须考虑的问题。产品销售是发生在零售商与消费者之间的民事法律关系。从民事责任的相对性讲,一旦所购产品出现问题,购买者可以基于合同关系请求零售商承担相应的法律责任。但随着消费者流动性的增加,如果消费者依然只能要求零售商提供产品质量保证义务,要么零售商需要不断扩大销售网络,要么消费者得支付不菲的交通费用去购买地维修。

  与此同时,随着产品的多样化和制作工艺的复杂化,要求每个经销商都提供庞大的售后与维修队伍变得不经济起来,其不仅缺乏专业性,也会增加经营成本。这些新情况的出现使得生产者必须对产品质量保证的提供方式有所回应,否则消费者会因为面临的高昂维修成本而放弃购置。我国《消费者权益保护法》第24 条规定消费者依法进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要、合理的费用。该条规定一定程度上加大了经营者所负担的维修成本,也使异地购买的消费者可能要支付较高的交通成本。全国联保正是节省维修成本的应对之策,生产者向消费者提供全国联保凭证以及维修商的名单、地址、联系电话等信息,消费者就可依据全国联保凭证与购买发票在任何指定的维修商处获得同样质量的售后服务,如此可以免去消费者与经营者所承担的交通运输费用,由生产商统一提供的售后服务亦更为专业。在王海波诉崔玉如产品销售责任纠纷案中,江苏沛县消费者在蚌埠某零售商处购买手机一部,原告因产品两次维修依然不能正常使用而要求被告承担违约责任,诉请被告支付从沛县到蚌埠的交通费、食宿费、误工费等。被告答辩指出,全国联保意味着消费者可以在异地保修、换机,不需要到购买处维修,因此原告诉称的损失本可避免。该案清楚地表明,全国联保确实可以节省双方的维修成本。

  《消费者权益保护法》第24 条仅解决了消费者与零售商之间的费用分担问题,却没有解决生产者与零售商之间的维修费用分担问题。《部分商品修理更换退货责任规定》要求生产者承担产品的修理、更换与退货费用,保证在产品停产后五年内继续提供符合技术要求的零配件,生产者应当在三包有效期内保证提供正常修理的待支费用。对由零售商负责修理的产品,生产者应按照合同或者协议一次性拨出所有费用。零售商委托或者指定修理者的维修费由零售商和修理者通过合同加以约定,生产者自行设置修理网点的,由生产者直接提供修理费用。一般来说,产品质量问题是因为生产者的设计或制造不当所致,由生产者负责维修并支付费用更具合理性。但在经销商控制维修渠道、生产者支付维修费用时,经销商和消费者可能会合谋骗取维修费用。在深圳杰普林公司与重庆天久公司有关产品返修的争议中,生产者就试图否认经销商提交的维修记录的真实性。科斯早就指出,企业会权衡交易成本与管理成本,进而决定是在市场购买产品与服务还是自行提供。尽管由独立维修商负责维修存在着信息不对称,但设立企业内部的维修部门不具有规模效应,管理成本过高。基于交易成本和管理成本之权衡,生产者通常会向独立的维修商购买服务。《部分商品修理更换退货责任规定》亦准许生产者自主选择内设维修商提供售后服务还是将售后服务外包出去。独立的维修商会与生产者签订售后服务协议,并按提供的售后服务数量进行结算。但服务外包必然意味着较高的交易成本,特别是在信息不对称的情形下,维修商会有索取超额维修费的道德风险。对生产者而言,要求维修商提供相符合的维修证据,能够节省考核监督成本。在实践中,维修商在结算时需提供产品识别码,生产者才会付款。识别码的存在一定程度上可以防止维修商单方面作假的行为,减少生产者的售后费用负担,有利于节省交易成本,但识别码也便利了对消费者类型的识别以及对消费者购买行为的限制。

  ( ) 作为渠道控制的售后服务条款

  无论是为节省维修成本,还是为确保服务质量,生产者都有足够的理由控制产品的销售与维修。在西尔维尼亚案中关于纵向限制的正当性探讨时,马歇尔大法官和布伦南大法官就曾指出,社会对生产者负责产品质量的需求与日俱增,这是生产者控制产品销售的正当理由之一。在司法实践中,不少经营者可能隐瞒所售产品属于再次销售、质量低劣等相关信息,生产者因此拒绝全国联保有助于控制零售商隐瞒信息的欺诈行为。尽管控制零售商的行为确有必要,但是窜货产品并非有质量问题的产品。更重要的是,生产者对产品销售的控制已走得过远,不仅会限制经销商的销售资质,还会控制经销商的销售区域、销售价格等自主经营行为。在生产者单设维修商提供全国联保服务时,也会要求维修商对同样的产品仅因为跨区购买、跨区销售而拒绝提供售后服务,这种控制无法从费用分担、信号理论角度予以解释。

  为控制产品销售,生产者习惯于对经销商的销售区域、销售渠道进行限制,但区域与渠道限制至少面临着三个问题: 一是并非所有的经销商都会自觉遵守约定,特别是在高额返利、冲量、地区价格差异较大的背景下,一些经销商便会越界跨区域、跨渠道窜货; 二是因为存在地区价格差异,无法杜绝消费者跨区购买的套利行为; 三是纵向限制协议为不少国家的反垄断法所禁止。在预料到经销商可能有窜货行为后,为确保区域、渠道限制条款能够得到有效执行,供货商便会设置一系列措施来跟踪、约束经销商的行为,比如根据销售区域、投放目的地对识别码进行编号,在观测到经销商的跨区销售之后,除对跨区销售的经销商给予罚款、终止经销授权之外,生产者还会要求维修商拒绝提供全国联保来增加消费者购买窜货产品的成本,直接抑制需求。在黄先生诉三星案中,三星公司就辩称,拒绝对窜货产品提供全国联保是为避免地区差价引发渠道冲突。生产者还会与其授权的维修商签订类似合同,明确约定生产者将拒绝支付窜货产品的维修费用。因此,在消费者因为窜货产品存在质量问题而要求维修商提供维修服务时,维修商就会以产品属于窜货为由拒绝提供全国联保。

  因为实施质保免责条款的成本非常低廉,生产者利用质保合同中的免责、限制条款,能比民事法律责任更好地吓阻消费者的特定行为,并能够确保售后服务市场的超额利润。在全国联保日益成为消费者产品购买决策的重要考虑因素之一的情况下,售后服务供给的差异化、全国联保免责条款逐渐成为经营者识别乃至控制消费者购买的重要方式。对那些使用频繁、周期较长、随身性强的产品而言,售后服务的便捷获得与专业提供是消费者作出购买决策时必须考虑的因素。在生产者拒绝对窜货产品提供全国联保售后服务的情况下,消费者必须权衡窜货的低价能否弥补售后服务便捷性、可靠性的降低,一旦全国联保售后服务的价值超过商品低价,消费者就只有停止跨区购买的套利行为,放弃购买窜货产品。由此可见,对窜货产品提供不一样的售后服务,能够强化纵向限制乃至国别差异。特别是在互联网交易火箭般膨胀的现实背景下,对非授权渠道销售的产品不提供全国联保可以限制消费者的网络购物行为,也是促进销售渠道限制协议得以履行的更为有效的商业策略。以汽车为例,维修是购车者必须面临的问题,且是不菲的开支,为保证车主能够便利地享受到维修服务,宝马轿车、奔驰轿车等都实行全球联保,但在201212 月宝马汽车却通知经销商,凡消费者通过非宝马授权经销商购买的宝马车型,宝马中国的售后服务体系将不再提供保修服务,并停止美版宝马车型的全球联保服务。宝马汽车的全球联保并无技术障碍,但配置一样、型号相同的宝马汽车,其国内外差价达到数十万元,单对我国消费者停止全球联保完全是为了防止我国消费者的套利活动。

  三、商品销售与售后服务提供分离条件下全国联保免责条款法律适用之困境

  一方面,从信号理论、投资理论看,消费者有自主选择权,会权衡产品质量保证和价格差异从而作出购买决策,因此可以根据合同自由原则认定合同约束力。但与此同时,剥削理论在全国联保的分析框架中也有所体现,免责条款是生产者单方面设计的格式条款,限制了部分消费者获得同样售后服务的权利。问题在于,产品销售是零售商和消费者之间达成的合同关系,能否依据《合同法》来评判生产者拟定的全国联保免责条款的法律效力,有待进一步考证。

  ( ) 生产者与消费者之间无直接的买卖关系

  我国《合同法》第111 条要求当事人在质量不符合约定时应当按照约定承担违约责任,我国《消费者权益保护法》第24 条规定消费者可以依照约定要求经营者承担相应的产品质量保证义务。《合同法》要求生产者承担产品质量保证义务的前提在于,全国联保条款构成生产者与购买者之间达成的约定。在两起三星案件中,长沙市芙蓉区人民法院认为,三星公司内部设定消费者必须到经销商处换机的限制性条件,系人为设置障碍,不利于消费者方便快捷地享受售后服务,内部规定对消费者没有约束力,应对由此产生的民事行为承担连带责任,因此先后判决维修商为用户更换新机,三星公司承担连带责任。法院判决的隐含前提是三星公司与消费者之间有合同关系。但在另一起因窜货引发的售后服务争议案中,当事人指出,根据《合同法》第65 条之规定,当事人约定由第三人履行全国联保债务,第三人不履行债务时应由零售商向购买者承担违约责任。全国联保并没有排除零售商的售后服务义务,从法律关系上讲,产品销售依然是零售商和购买者之间的民事合同关系。根据《合同法》第65 条关于代为履行的规定,在第三人并未履行债务时,购买者只能起诉零售商而非生产者,法院不能够直接强制生产者代为履行。如零售商在销售时已经明确告知消费者所售产品不提供全国联保,相当于并未约定由第三人履行债务,不能轻易认定生产者的法律责任。在零售商谎称产品可以全国联保时,因相关承诺并非生产者的真实意思表示,同样难以直接认定生产者的法律责任。

  ( ) 《产品质量法》有关瑕疵担保责任主体的限制

  即使不考虑生产者与消费者之间的合同关系,长沙市芙蓉区人民法院直接认定生产者要承担售后服务连带责任依然有待商榷,因为其不适当地扩大了生产者的责任范围,模糊了《产品质量法》关于瑕疵担保责任和产品责任的区别。细读我国《消费者权益保护法》与《产品质量法》的相关条款亦可发现,生产者直接承担产品质量责任仅限于产品存有缺陷并引发消费者人身、财产损害的情形。售后服务的情形通常并不存在人身、财产损害,是瑕疵担保责任而非产品责任,生产者并不是法律规定的直接责任主体。产品质量问题可能是因为经销商的过错所致,轻易认定生产者无条件承担全国联保责任,存在过度加大生产者法律责任的可能,会与《产品质量法》等法律的规定相冲突。正因为如此,尽管《部分商品修理更换退货责任规定》试图将生产者纳入售后服务的框架,详细规定了生产者的技术、零配件、费用支出等义务,但要求生产者因为全国联保服务提供不当而承担法律责任与《产品质量法》等法律的现行条款相冲突,三包规定最终只细化了《消费者权益保护法》第24 条和《产品质量法》第40 条有关售后服务的规定,明确了生产者和零售商之间的责任分配,但依然将谁经销谁负责作为主要原则,生产者并不需要对消费者直接提供三包服务。

  ( ) 《合同法》格式条款无效之契合难证明尽管实证研究发现公司提供的格式条款并非都是偏向经营者的,但不利于购买者的质保条款在购买过程中并没有得到足够的提示和考虑乃是事实。如_______果零售商谎称产品可以获得全国联保,当然可以认定零售商构成欺诈。但在零售商履行了告知义务的情况下,并不意味着就能够以消费者有自主选择来论证生产者单方面拟定全国联保免责条款的正当性。有学者甚至认为,除非消费者购买时认真考虑过免责条款之于消费决策的影响,否则免责条款应属于无效条款。关于售后服务条款无效的主要法律依据是格式条款。根据《合同法》第39 条、第40 条之规定,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。如果提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利,该条款无效。

  适用《合同法》第40 条的前提是证明全国联保属于消费者的主要权利,但全国联保并非产品销售中的必备条款,窜货免责并没有剥夺购买者获取售后服务的权利,亦没有加重购买者的责任,很难证明窜货免责条款排除了消费者的主要权利或者加重了消费者的责任。

  售后服务是购买者与零售商基于买卖合同所衍生的法律义务,谁经销谁负责。售后服务是《合同法》《消费者权益保护法》《产品质量法》与三包规定共同采用的原则。可问题在于,全国联保却约定由生产者履行售后服务,这就使得有关售后服务的法律责任方和实际提供主体出现了错位。特别是实行全国联保产品的销售与安装甚至也是分离的,零售商只负责销售,安装与维修则由生产者或者生产者指定的第三方负责。如果简单根据合同自由原则或者将全国联保单纯认定为零售商的产品质量义务,会严重抑制全国联保作为产品质量信号的功能,不利于消费者轻松、便利地获得相关售后服务。根据三包制度,生产者本就是最终的产品质量义务提供方,过于狭隘的解释会将一个法律问题分拆为消费者与零售商、零售商与生产者之间的两个争议,不利于节省司法资源。如果适用《合同法》有关免责条款之规定,亦存在各种法律适用的障碍。更重要的是,合同法的分析进路会屏蔽分析全国联保免责条款对市场竞争影响之可能性。

  四、基于不合理条件的竞争法救济

  全国联保能够提供产品质量良好的信号,窜货产品免责的条款设计却使消费者无法享受到全国联保的便利。可因为售后服务全国联保存在着法律主体与实际供给主体的分离,现有基于《合同法》的司法处理策略存在着逻辑不清的问题。值得继续追问的问题还在于,为什么生产者在提供全国联保之同时却会单独对窜货产品免责? 这种免责设计是否是正当、合理的? 如果全国联保窜货免责之设计不正当、不合理,消费者如何获得救济?

  ( ) 全国联保窜货免责乃设定的不合理条件全国联保是生产者对产品质量的一种承诺,不仅便利了消费者,对生产者也大有助益。是否提供全国联保取决于生产者对产品质量状况、成本收益结构等一系列因素的考虑。尽管是否提供全国联保是生产者的自由,但并不意味着生产者可以任意地设计全国联保的服务对象与服务方式。一方面,在消费者流动性加大的情况下,全国联保是消费决策的重要因素之一。尤其是在产品售后服务极为重要的情况下,对窜货产品拒绝予以全国联保将会迫使消费者放弃本可以更低价格购买同样产品的机会,限制了消费者的自主选择权。如果还存在独家经销,对消费者的影响更为严重。另一方面,消费者并不一定清楚知道所购商品获得全国联保的条件,窜货免责会加大消费者的信息搜寻成本,增加消费者面临的产品质量风险。如此看来,全国联保窜货免责完全可能构成对消费者消费行为的限制。

  全国联保窜货免责不仅损害了消费者的权益,亦缺乏足够的正当性。尽管不少学者认为纵向限制可以减少搭便车效应,促使经销商提供更多的售前、售中与售后服务,进而促进品牌间竞争,应当以合理原则乃至本身合法原则处理。但是,全国联保售后服务的提供主体是生产者而非零售商,为窜货产品提供全国联保服务并不会导致搭便车问题,全国联保窜货免责亦不存在促进品牌间竞争的效应。与之相反,生产者对所提供的任何产品,无论是被动跨区销售还是主动跨区销售,都提供一视同仁的产品质量保证义务,不仅可以便利消费者获得及时、完整的售后服务还可以提升产品的品牌形象。也就是说,全国联保窜货免责对品牌间竞争的抑制效应是非常显著的。

  窜货并不会影响产品质量,亦不会增加售后服务的成本。全国联保窜货免责之实质是对消费者产品购买行为施加的限制条件。生产者在提供全国联保的同时之所以要设定窜货免责条款,是希望通过拒绝提供售后服务防止消费者跨渠道购买或者购买跨渠道销售的产品,进而确保销售渠道限制协议的执行。拒绝对窜货产品提供全国联保损害了消费者权益,限制了品牌内竞争,却不能促进品牌间竞争。因此,全国联保窜货免责不仅是不合理的,更可能是完全不必要的。全国联保窜货免责的规定不仅损害了消费者权益,还限制了市场竞争,属于法律所禁止的附加不合理的条件。比如,宝马公司单方面终止对中国公民通过非授权进口经销渠道购买的宝马汽车的全球联保,就属于对中国消费者施加的不合理交易条件。首先,终止全球联保在中国适用的目的是限制中国消费者的购买行为,强制中国消费者只能在国内授权的进口经销渠道购买汽车,确保经销商能够获得高额利润; 其次,终止全球联保并没有提高宝马汽车的产品质量、便利消费者,反而影响到中国消费者的售后服务获取,因此不具有正当理由,是对中国消费者附加的不合理限制。此外,单独针对中国消费者终止全球联保不仅不公平,还构成对中国消费者的差别对待,导致海外代购、平行进口这些本可控制国内产品售价过高的机制难以发挥作用,缺乏足够的正当性。

  ( ) 全国联保窜货免责法律救济的路径选择

  1.《反不正当竞争法》与《消费者权益保护法》适用的有限性我国《消费者权益保护法》第16 条规定,经营者向消费者提供商品或者服务不得设定不公平、不合理的交易条件。第26 条进一步规定,经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提醒消费者注意,经营者不得以格式条款等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任等对消费者不公平、不合理的规定,否则该内容无效。《反不正当竞争法》第12 条同样要求经营者销售产品时不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件,这里的不合理条件包括对商品价格、销售对象、销售区域、售后服务等予以的限制。此外,《反垄断法》第17 条也规定,经营者不得在交易时附加其他不合理的交易条件,《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第6 条明确规定,不合理的交易条件包括对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制。

  由于全国联保窜货免责的目的是要限制消费者的交易行为、交易条件,因此可以从竞争法角度处理有关选择性限制商品售后服务提供的法律争议,但到底是适用《反垄断法》还是《反不正当竞争法》有待进一步明确。

  适用《反不正当竞争法》还是《反垄断法》的一个关键区分在于,《反垄断法》第17 条适用的前提是经营者具有市场支配地位,而《反不正当竞争法》第12 条没有将经营者有市场支配地位作为适用前提。在质保条款争议案中,要证明生产者具有市场支配地位是极为困难的事情。20 世纪80 年代初就有学者对此展开了争论,惠特福德认为生产者会利用其优势地位拟定不公平的质保条款,但普利斯特认为生产者面临着来自中小企业的竞争,剥削理论很难提供市场支配地位和质保条款之间的逻辑关联[。在难以证明生产者具有市场支配地位的情况下,《反不正当竞争法》而非《反垄断法》是解决相关争议的妥当进路。比如,前述宝马汽车案件中,授权经销商、其他非授权的平行进口的经销商均可以提起针对宝马公司的不正当竞争诉讼。不过,《反不正当竞争法》第20 条将民事诉讼的主体限定为经营者,消费者无从据此提起诉讼,无法处理全国联保窜货免责的消费者诉讼。《消费者权益保护法》第16 条有关不合理的交易条件无效的适用就更为狭隘。根据《消费者权益保护法》第26条关于经营者义务的规定,不公平、不合理的规定主要是指经营者利用格式条款作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等,但如前述,很难证明全国联保窜货免责属于格式条款无效的情形。

  2. 免责条款的反垄断救济

  欧盟从竞争法的角度长期关注着生产商对售后服务的不正当限制。2000 年与2010 年的纵向限制指南均规定,所有分销商均需要提供全欧联保保证义务,包括对在其销售地域上由其他分销商销售的产品。生产者对不同经销商销售的产品提供有差别的产品质量保证服务属于核心限制行为,在行为合法性判断时,无须考虑经营者在相关市场中是否具有市场支配地位。如果供货商决定对分销商提供的质保服务不提供补偿,分销商在销售地域外进行销售时,该分销商将需要向提供该服务的分销商支付相应的费用以及合理的利润。有关保证义务费用补偿的协议将不被认为是对经销商跨区销售的限制,不属于核心限制行为。这表明,尽管生产者与经销商之间可以自主地约定售后服务的费用分担,但生产者不能将产品售后服务的提供作为控制渠道、识别消费者的工具。此外,欧盟纵向限制指南还规定,供货商实施的旨在核实产品销售目的地的检测系统,比如,不同的标识与序号,都会被认为是对经销商销售的限制而触犯核心限制条款。我国商业实践中生产者之所以能甄别窜货产品并拒绝提供全国联保服务,主要是因为产品喷码、识别码、条形跟踪码等提供了产品销售区域等信息。比如,纽滋瑞公司为解决浙江地区的产品窜货问题,就对该区域的所有货物特别喷码处理以跟踪货物流向。诚美公司更将产品编码与具体的经销商相对应。一旦产品编码与经销商信息不相吻合,生产者就可能追究经销商的责任,并可能拒绝消费者的相关诉求。在广东某医药中心与经销商的争议中,由于经销商未能答复所售产品的批号和箱号而被推定存在窜货行为,遭受不利判决。绝对地域限制协议一般被认定为本身违法,但要设计直接限制消费者购买的机制并不容易,基于售后服务在消费者购买决策中的重要作用,限制消费者可以享受的售后服务,同样能够限制消费者的异地购买行为,并成为真实世界中绝对地域限制协议的主要形式之一。在欧盟有关纵向限制的分析框架下,限制消费者跨区购买的绝对纵向地域限制属于核心限制行为被一律禁止,生产者当然不能对消费者跨区购买的产品提供有差别的售后服务。尽管限制经销商跨区销售的相对纵向地域限制可以在个案评估中得到豁免,但对经销商主动跨区销售的产品拒绝提供一样的售后服务,不符合豁免的条件。也就是说,无论是针对绝对地域限制还是相对地域限制,基于售后服务的选择性限制都属于反垄断法所禁止的行为。

  反垄断法的重要目的是保护市场竞争、维护消费者利益。全国联保窜货免责条款抑制了品牌内竞争,直接影响到消费者的权益,促进品牌间竞争的效应并不明显,属于反垄断法所禁止的行为。在经营者实施的纵向限制构成垄断的情况下,消费者与生产者之间虽然没有直接的买卖关系,但由于是受该限制竞争行为影响的当事人,可以根据间接购买者的身份提起反垄断民事赔偿诉讼。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第1 条明确指出,因垄断行为受到损失的自然人、法人等可以提起民事诉讼。在全国联保窜货免责条款构成垄断的情况下,因其直接影响到消费者的正当合法权益,故以间接购买者的身份提起反垄断民事诉讼是可行的。这也是从《反垄断法》角度处理全国联保窜货免责条款的主要原因之一。

  不过,到底是适用《反垄断法》第14 条的垄断协议还是《反垄断法》第17 条的滥用市场支配地位存有分歧。在生产者单方面免除窜货产品全国联保义务的情况下,属于生产者的单方行为,构成滥用市场支配地位; 如果生产者和经销商约定免除窜货产品的全国联保义务,以此确保价格、地域等协议的履行,因协议所具有的负外部性,损害了非合同缔约方的消费者的权益,可以从纵向限制协议的角度进行处理,即《反垄断法》第14 条规定的反垄断执法机构认定的其他垄断协议。从滥用市场支配地位的角度否认免责条款的效力的局限在于,其只适用于生产者有市场支配地位的情形; 适用纵向限制协议的局限在于,只有反垄断执法机构查处之后才可以提起民事诉讼。考虑到在零售商隐藏所售产品系窜货将免除全国联保的信息时将构成欺诈,进而需要承担惩罚性赔偿责任,生产者与经销商更可能会达成明示或者默示的协议,全国联保窜货免责因此可能构成生产者和经销商所达成的纵向限制协议。在构成纵向限制协议的情况下,拒绝对消费者跨区购买的产品予以全国联保,是为了确保绝对地域限制协议的履行,一方面直接限制了消费者的自主选择权、抑制了市场竞争,另一方面又不具有鼓励品牌内竞争和防止搭便车行为的促进竞争效应,宜从本身违法原则进行处理。若纵向限制协议不限制消费者异地购买产品的全国联保,但限制经销商主动窜货所售产品的全国联保,虽然表面上旨在控制经销商的行为,但因实质上限制了消费者的选择权,且防止经销商搭便车的作用亦较为有限,可以根据合理原则处理。

  五、结论

  售后服务全国联保免责条款的广泛存在表明,剥削理论依然具有现实解释力,仅从信号理论与投资理论出发无法完全解释全国联保的具体条款设计。全国联保是生产者提供优质产品与便捷售后服务的承诺,拒绝对窜货产品提供全国联保主要是为了促进渠道控制的落实,杜绝经销商主动跨区域、跨渠道销售和消费者主动跨区购买。因此,应当妥当地平衡全国联保的信号作用与渠道控制功能。

  全国联保作为产品质量瑕疵担保,是否供给是一种市场化的信号机制和费用分担机制。生产者是否提供全国联保服务,生产者和经营者之间如何分担费用,取决于产品使用特性、售后服务的规模效应、产品销售价格等各种因素,消费者、零售商和生产者之间完全可以讨价还价设计不同的交易模式,法律不应当过度干预。三包制度有关生产者承担售后服务费用、谁经销谁负责等内容的规定是对经销协议、销售协议的过度干预,不利于生产者、零售商和消费者之间重新约定产品质量瑕疵担保的供给方式,亦不利于产品质量信号机制的发挥。尤其是在消费者偏好日益多元化、电子商务愈发重要的情况下,全国联保、全球联保都已经极为常见,生产者而非零售商才是产品质量瑕疵的直接责任主体和费用负担主体,再固守谁经销谁负责的原则已经不合时宜。有学者指出,三包规定已沦为行政权僭越立法权和司法权的管道,造成了消费者保护法律体系的混乱。无论是谁经销谁负责,还是售后服务费用应由生产者承担的一刀切做法都有待商榷。

  是否提供全国联保是企业的自由,但如果将全国联保作为区分、限制消费者选择权的手段,则有待商榷。尽管全国联保是生产者的单方承诺,是对零售商承担的售后服务的债务加入,消费者与生产者并无直接的民事合同,但是在生产者决定提供全国联保服务的情况下,应当一视同仁,不应当将全国联保的供给作为渠道控制的工具以限制消费者的购买决策,否则,消费者可以提起反垄断民事诉讼。不过,消费者针对生产者售后服务免责条款的起诉存在着举证责任、行政审查前置等难题,反垄断的私人执行成本较大,且存在较大的不确定性。反垄断行政执法能够避免合同关系的限制,且能够节省成本。因此,更为迫切的是让反垄断执法机构发挥作用,而非单纯提高私人诉讼的获胜几率。相比较于汽车行业售后服务存在的限制、排除竞争行为,现有反垄断执法实践对其他类型产品售后服务的限制、排除竞争之重视明显不够。因此,反垄断行政执法部门有必要加强对售后服务条款的反垄断适用,包括加强个案查处,或者在纵向限制指南中明确要求生产者不得通过全国联保的免责条款损害消费者权益。

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