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简要分析网络经济条件下掠夺性定价问题的构成

作者:2017-05-24 19:17文章来源:未知
         ———以美国法上的实践和理论为视角
  人们普遍担心,一旦没有了主要竞争者的制约,合并后网约车一方面要涨价,另外一方面也会通过价格战排挤小竞争者或新进入者。从滴滴公司的发展历史来看,这一担心不无道理。滴滴公司的成功,与其在资本的支持下,采用激烈地价格战的方法有着密切关系。滴滴公司通过大幅补贴,成功地把竞争对手( 比如大黄蜂、摇摇招车) 排挤出市场,然后和竞争对手快的合并。合并后,马上就开始大幅度涨价( 即减少补贴) 。但是UBER 进入中国市场后,滴滴又开始了降价( 即加大补贴) 。在滴滴和UBER 合并后,通过滴滴平台约车的价格又大幅度上涨。从客户的角度看,就是滴滴打车的价格在大幅下降后,又大幅上涨。熟悉世界商业史或反垄断法的人士,对这种现象不会感到陌生。因为这种现象,就是掠夺性定价的表现形式,很多传统的公司均使用过。比如,在19 世纪末、20 世纪初的美国,洛克菲勒的标准石油公司,就曾采取激烈的价格手段来进行竞争。凭借着财大气粗,把很多竞争者最终挤出了市场。其在美国的市场份额最高时达90%。在把竞争对手挤垮后,标准石油公司又开始涨价。标准石油公司的行为,是美国的《谢尔曼法》的出台的导火索之一,并且标准石油公司最后也因违反《谢尔曼法》而受到指控,并被拆分。标准石油公司被指控的理由之一就是掠夺性定价,并且该案成为掠夺性定价的标志性案件之一。
  传统意义上的掠夺性定价,主要从成本———价格的比较来进行判断。比如,我国的《反垄断法》第17 条就规定“禁止以低于成本的价格销售商品”。但是,在网络经济社会,特别是在互联网领域,由于双边市场的存在,企业往往采取免费的定价模式,比如,360 公司的杀毒软件就是免费提供给客户。而滴滴公司和快的公司所采用的已经不仅仅是免费,而是补贴的手段( 即负价格) 。再者,在网络经济中,产品的边际成本也往往是零。比如,微软公司复制一份软件的边际成本基本为零。故以价格是否高于成本来判断是否构成掠夺性定价的传统思路在网络经济时代已经无法适用。正像著名反垄断法学者霍温坎普所说,“在信息技术时代,成本———价格比较法应当完全被放弃”。
  中国的互联网领域的发展在世界上是比较领先的,而且在互联网+ 的政策指导下,互联网的发展对中国未来的发展的影响会非常大。但是中国互联网行业基本已经被百度、阿里巴巴和腾讯( BAT) 所控制。任何新商业模式出来,如果离开BAT 的支持,几乎都无法生存下去。而这些新的商业模式中的领头羊,会在BAT 及其背后的资本的支持下,通过价格战消灭竞争对手。由于一家独大、赢者通吃是网络领域企业发展的天然属性,这些领头羊公司不仅会在企业发展的初期采用这种竞争模式,在这些企业发展成熟后,也会采用这种模式来压制、消灭新进入市场的竞争者。所以,如何判断这种价格战是否就是反垄断法所禁止的掠夺性定价,就非常有意义。本文主要参考美国在掠夺性定价方面的理论与实践,提出解决网络经济条件下掠夺性定价的思路。
  一、美国掠夺性定价的现行理论及司法实践
  在美国的反垄断执法历史上,1970 年代以前,认定掠夺性定价成立的标准是混乱的。但是总体来说,并不强调价格和成本的关系。但是在1970 年代以后,美国的司法机构就掠夺性定价的态度发生了180 度的转变。这种转变与经济学理论的发展有关。进入70 年代后,芝加哥学派在反垄断领域逐渐成为主流。具体到掠夺性定价制度,从1958 年开始,哈佛大学的约翰. 麦基教授就撰文提出,掠夺性定价是一种不理性的行为,因而在实践中不太可能存在。1975 年,阿里达( Phillip Areeda) 教授和特纳( Donold Turner) 教授发表了其著名的论文《掠夺性定价和谢尔曼法第二条的实践》,并提出了著名的阿里达- 特纳标准。
  ( 一) 阿里达- 特纳标准
  阿里达教授和特纳教授认为,在反垄断法上,掠夺性定价一直只是一个模糊的概念,以往对该种定价行为的实践有两个明显的缺点: 首先是何种行为构成违法没有明确的界限; 其次是对于大公司乐于使用这种实践的过分的担忧。典型的掠夺性定价应该是企业牺牲当期的利益,以换取在被竞争者赶出市场后通过高价来获取更大收益的行为。而要实现这一目的,必须要满足两个前提条件: ( 1) 掠夺者有比竞争对手更大的财力以留在市场; ( 2) 掠夺者
  有很大的确定性,在竞争者被赶出市场后,其所获得的收益,要比事实掠夺性定价所遭受损失要大。在考虑满足第一前提条件时,还要考虑到,即便竞争者被挤出市场,其相关的生产设施等资产还在,而且,还要考虑是否有新的竞争者进入( 即该市场的进入障碍要高) 。而在过往的判例中,只是空洞地认为定价低于成本,毁灭了竞争,或者有掠夺的意图,这导致了在掠夺性定价适用上的混乱。
  为了对掠夺性定价给出明确的适用标准,就需要从企业实现利润最大化的角度进行分析。由于从经济学角度看,企业的边际成本是指每生产额外多的产品时所新增加的成本,故对于理性的经营者来说,若想实现利润最大化,只会对产品或服务所收取高于或等于边际成本的价格。如果企业对产品收取了低于边际成本的价格,其目的就不是为了利润最大化,而一定是为了排挤竞争者。因此,低于边际成本的定价,就极有可能构成掠夺性定价。由于边际成本只是一个经济学上的概念,难以计算。阿里达和特纳以平均可变成本( average variablecost) 作为边际成本的替代品,总结出了判断掠夺性定价的标准: ( 1) 任何高于合理可预期的平均可变成本的价格不是掠夺性的价格; ( 2) 低于合理可预期的平均可变成本的价格应该被推定为是违法的,这就是著名的阿里达- 特纳规则。
  ( 二) 阿里达- 特纳规则出现后的司法实践
  在阿里达—特纳标准出现后,很快就成为主流的分析模式,极大地影响了法院的司法实践。从1975 年到2000 年,该标准被法院引用的次数超过了100 次,甚至有几个法院在该文章刚发表时就援引了该文章。在该文章发表后,从1975 年到1993 年,掠夺性定价的胜诉率从超过75%下降到不到20%。特别是,在该文章发表后的最初5 年内,掠夺性定价中原告的胜诉率是零。以至于有学者认为,“阿里达—特纳标准是被告的天堂”。所有的法院在判决时,均在某种程度上使用了该标准。法院在最初适用阿里达—特纳标准时,并没有对其施加什么限制。在1975 年以后的所有案件中,Barry Wight 案、松下案和Brooke 案的影响最大。Brooke 一案是对前两案的司法规则的综合,也是美国目前审理掠夺性定价的司法准则,该案的事实如下:香烟产业的市场集中度很高,共有6 家企业支配着这个市场。最大的是Philip Moris,控制了40%的市场。R. J.Reynolds 拥有大约28%。被告Brown&WillIanson ( B&W) 是第三大企业,市场份额为12%左右。原告是Liggett&Myers( Liggett) ,即以前的Brooke Group,是家小企业。在该期间开始时,市场份额仅为2. 3%。
  1980 年,Liggett 采用一种不用商标,不做广告宣传,并只用简单的黑白盒包装的香烟。其售价比一般价格低30%。并且Liggett 公司给予了经销商大量的返点,采购量越多,返点也越多。B&W 公司在1984 年也推出了类似的产品。B&W 公司的产品在价格上与Liggett 公司的产品相差不大。在商业政策上,B&W 公司给予批发商的返点要比Liggett 给予的返点大的多,并且返点的层次很多,最高层次的返点数额惊人。为了与B&W 公司竞争,Liggett 公司先后5 次增加了自己的批发返点。但是B&W 公司每次都会推出更大的返点。在18 个月的价格大战结束时,B&W 公司的价格已经低于其成本了。Liggett 随后向法院起诉B&W 公司。陪审团认定B&W 公司实施了违法行为。但是地区法院的法官否决了陪审团的认定,裁定B&W 公司的行为合法。该案在上诉后,美国第四巡回法院认为,B&W 的市场份额只有12%,说它进行掠夺是令人难以置信的。后该案上诉到美国最高法院。
  美国最高法院认为,在本案中,Liggett 公司已经证明,B&M 公司在价格战的最后18 个月,其售价已经低于其平均可变成本。但仅仅是售价低于成本还不够。除此之外,原告必须证明被告有可能在未来收回其在价格战期间低价销售所付出的代价。收回代价是掠夺性定价行为的最终目的。但是,由于B&M 公司的市场份额分别只有12%,如此低的市场份额导致其很难通过低价压制小竞争者,然后再通过涨价把所受到的损失弥补回来。其收回损失的唯一途径在于和其他竞争者一起搞价格卡特尔。而这种通过价格卡特尔来收回损失的办法在松下案中已经被认为是不可能的。
  Brooke 一案的判决,表明美国最高法院的观点走的比阿里达- 特纳规则更远,即单纯的低于成本销售是不够的,还要看被告是否能收回实施掠夺性定价所付出的代价。该案中所确定的规则是美国掠夺性定价行为的认定的现行司法规则。该案后,美国再未有一起掠夺性案件获得胜诉。
  二、掠夺性定价的理论新发展及司法实践
  ( 一) 博弈论对阿里达- 特纳规则的挑战
  尽管以阿里达- 特纳标准为代表的芝加哥学派的观点在司法领域受到了普遍的认可,但是该理论也受到了很多挑战。2009 年度诺贝尔经济学奖得主威廉姆森早在1970 年代末即提出,掠夺性定价可以是一种策略性行为,并不是不理性的。20 世纪80 年代,随着博弈论的发展,阿里达- 特纳标准更是受到了颠覆性的挑战。从经济学的观点来看,阿里达- 特纳规则是一种静态分析方法,这种方法是以信息完全( perfect information) 的假设为前提的。而现代博弈论的分析框架是建立在信息不完全( imperfect information) 、信息不对称( asymmetricinformation) 的假设( 即很多信息是未知的,而且一方可能比另一方掌握更多的信息) 上的。在这种情况下,掠夺者寻求去影响竞争者、潜在竞争者、竞争者债权人的预期,从而影响其商业判断,而价格是否高于其成本,根本就不是掠夺者所考虑的因素。这在高技术行业( 涉及到大量知识产权和持续创新的行业) 会引起特别的威胁。
  博弈论所发展出来的新的理论包括:
  1. 金融市场掠夺
  现代策略理论把焦点放在了竞争者和他们的投资者的关系上。在资本市场的供应端,投资者面临着代理人风险或者道德风险( 比如公司管理人员可能会冒过大的风险,隐瞒财产、怠于履行勤勉责任等) 。所以投资者往往在融资合同中约定阶段性的贷款条件。在资本市场,企业融资一般包括股权融资或者债权融资。在债权融资的情况下,投资人可以在发生违约时要求对借款人公司进行清算,或者不再发放新的贷款; 在股权融资的情况下,在被投资人业绩欠佳时,投资人将拒绝进行新的融资; 因此,掠夺者可以通过影响投资者来破坏竞争对手的融资能力。对于新设企业来说,代理人问题更加尖锐。一般来说,新设企业的现金流总会有很大的不确定性。对一个新设的或者是正在扩张的企业进行投资,总会遇到亏损或利润较低的情况。有些损失可能是不可避免的,且也无法预期。投资者可以通过要求担保或者只有在达到业绩要求时再提供的后续融资的方式来防范这些道德风险。在这种情况下,掠夺者可以通过进行大幅度价格削减来降低竞争者的利润情况,从而导致竞争者无法满足与投资者所做的回报约定或者业绩表现约定,从而构成违约。
  在借款人违约的情况下,投资者一般不会再继续进行融资,因为这一方面无助于缓解代理人滥用代理权的事情发生; 另外一方面,投资者也无法确定,借款人的违约到底是来源于掠夺性定价行为,还是来源于借款人的糟糕的业绩。在这种情况下,借款人就处于一种两难境界。如果借款人继续进行融资,就会引出代理人滥用问题,而如果借款人尝试对借贷合同规定更严苛的条件,就会诱发滥用问题。只要投资人无法忽视代理人滥用问题,掠夺就会是一种可行的策略。在掠夺存在的情况下,投资人无法设计出最优的融资合同会抬高借款成本或者降低对新企业的投资回报。因此也会阻碍竞争的发展及降低经济福利。金融市场掠夺在资金密集型行业的效果特别明显。比如,在中国最早从事顺风车业务的微微拼车,曾经有投资者愿意对其投资,并估值十亿,但是当投资者知道滴滴公司也要进入这个市场后,马上中止对其投资。微微拼车最后倒闭了事。
  2. 信号策略
  信号策略就是指掠夺者通过降低价格,向竞争者或者潜在的进入者发出信号,使他们相信未来的盈利情况不乐观,从而误导他们退出市场或者放弃进入市场。信号战略包括声誉效果( reputation effect) 、成本信号( cost signaling) 、市场测试( test market) 和信号堵塞( signaljamming) 等。
  声誉效果是指掠夺者在多个市场或不同时间段销售产品时,在某些市场或某些时间段从事掠夺性行为,然后在其他市场或者其他时间段获得收益的行为。通过声誉效果,掠夺者建立自己富于“侵略性”的名声,以此来阻吓新进入者,使他们相信,如果他们进入市场,会面临激烈的竞争。声誉效果是一种可以达到“不战而屈人之兵”效果的策略。在这种策略下,厂商“其实根本不必真去掠夺。因为只要掠夺者的威胁是说话算数的,最顽强的进入者也会被吓退”。
  成本信号是指掠夺者通过剧烈降价,使竞争者相信其有着更低的成本,因而竞争者无法与其进行竞争。市场测试是指当新进入者为了测试市场而进入某一地域市场或者某一产品市场时,掠夺者秘密地在该市场上削减价格,从而使新进入者错误地认为,目标市场不是一个理想的市场,从而停止进入该市场的计划。信号堵塞是指当新进入者为了测试市场而进入某一地域市场或者某一产品市场时,掠夺者公开地在该市场上削减价格,从而扭曲该市场上的供求情况,是测试者得出错误认为,目标市场不是一个理想的市场,从而停止进入该市场的计划。
  3. 多重均衡理论( multiple equilibria)
  该理论认为,企业在经营时,会面临多种预期。如果企业能通过掠夺性定价实现某一预期,那企业就会使用掠夺性定价手段。基于以上经济学理论的发展,已经有相当多的专家认为,价格是否高于成本,不应该是认定是否构成掠夺性定价的标准。高于成本的价格,也有可能构成掠夺性定价。这些理论,目前还没有对司法判决形成颠覆性影响。但是已经有法院开始注意到这一理论,并将其应用到司法实践中。
  ( 二) 执法和司法领域的新实践
  1. 美国运输部的执法政策
  在博弈论观点出现以后,美国运输部( Department of Transportation) 在实务领域率先地认可这些观点。美国在放松对航空业的管制之后,出现了大量的廉价航空公司。原有的航空公司大幅度增加运力,并大幅的降低价格,往往在短期内就将竞争对手挤垮。美国运输部也因此收到了大量的投诉。为了应对这种状况,美国运输部颁布了《航空业不公平排挤性竞争执法政策》( ENFORCEMENT POLICY REGARDING UNFAIR EXCLUSIONARY CONDUCT INTHE AIR TRANSPORTATION INDUSTRY) 。该文件在判断是否构成掠夺时,放弃了传统的价格———成本比较法,而是比较在位公司是否选择了能更使其受益的经营行为,“在位公司的行为涉及到了实质性的自我分流( self - diversion) ,即在位航空公司大量地把飞机调整到低价格的航线,从而导致其不必要的减少了在高价位航线上的收入”。也就是说,航空公司本来可以把更多的飞机用在高价格的航线上,以实现更多的收益。但是航空公司却把本可以在高价位航线上运营的航班,调到了低价位航线上,从而导致更低的收益。这种行为显然不是一种利益最大化的行为,只能理解为是为了排挤竞争者。
  2. 精灵航空公司诉西北航空公司
  在精灵航空公司诉西北航空公司一案的二审中,法官不但认可了声誉理论,而且首次认为,高于成本定价也有可能构成掠夺性定价。西北航空公司成立于1926 年,是世界上5 大航空公司之一。在2000 年,西北航空公司大约有53500 名员工,年运送旅客量接近6000 万,年收入为114 亿美元,年利润额为2. 56 亿美元。在1995 年12 月之前,西北航空公司在从底特律到费城的直达航线服务的市场占有率是70%,其余的市场由美国航空公司占有。精灵航空公司是一家廉价航空公司。2000 年精灵航空经营28 架飞机,员工数量约2000名,年旅客运输量约为200 万名。从1995 年12 月,精灵航空公司使用在底特律到费城航线引进了当日直达的单程航班。在这条航线上,精灵航空公司的平均票价比西北航空公司低。在精灵航空公司进入这个市场以前,西北航空公司在这条航线上的最低无限制价格是355美元,最大限制价格是125 美元。精灵航空公司刚开始服务时的价格低达49 美元,三个月后平均价格是57 美元。刚开始时,西北航空公司没有为了应对精灵航空公司的进入而极大地消减价格。可是,当精灵航空公司在1996 年6 月引入第二个直达航班时,西北航空公司立刻大幅消减价格,提供了最低价格以和精灵航空公司单程49 美元的价格竞争。并通过提供另外一个航班来扩大这条航线的供应能力。结果,西北航空公司的平均价格在1996 年7 月降到了77 美元。在涉嫌掠夺性定价期间,西北航空公司在这条航线上的价格比精灵航空公司的最低价格还要低92. 5%。由于西北航空公司的低价格竞争策略,精灵航空公司的乘客数量骤减,在西北航空公司对精灵航空公司的进入未采取应对措施之前,精灵航空公司的载客率高达88%,但是在随后的几个月里载客率下降到31%—43%。精灵航空公司不得已于1996 年8 月取消了在这条航线上的一个航班,并且在1996 年9 月份取消了另外一个航班。在精灵航空公司取消它的航班后,西北航空公司大幅度提供它的价格并减少供应能力。在一审中,法院在把相关市场界定为包括商务旅客和休闲旅客的航空客运市场的基础上,计算出了西北航空公司在价格战时期( 实施掠夺的时期) 的收益,与同一时期西北航空公司的成本相比,得出了为西北航空公司的总的收入超过了其总成本结论,因此认为西北航空公司的降价行为不构成掠夺性定价。而在二审中,法官一方面对一审法院在如何认定成本方面提出异议,同时指出: “司法部经济学家约翰逊·贝克认为: ‘如果资本市场中的不完美会导致竞争者获得资本的能力逊于掠夺者,那么,掠夺者就会合理的预期其掠夺行为会将竞争者赶出市场。此外,如果进入壁垒高,掠夺者在把竞争者赶出市场后所索取的高价不会受到侵蚀,在市场上获得收割利益就不是一件不理性的事情。一个企业可以运用低价来阻止竞争者的进入,即便这种低价高于其自身的成本,只要其相比竞争者的价格足够低就可以了。因此,不低于掠夺者自己的价格的低价也可以对竞争造成损害’。”因此,在同时考虑了其他因素以后,二审法院判决本案发回重审①。在Brooke 案以后,在美国还没有一起掠夺性定价案件获得胜诉。本案是最接近获得胜诉的一个案件,而且本案法官明确指出,高于掠夺者自己的价格也可能构成掠夺性定价。这对现行的分析方法是一个颠覆性的改变。但由于西北航空公司在重审过程中破产,案件最后不了了之。
  三、掠夺性定价在网络经济模式下的适用分析
  进入21 世纪以后,以美国和中国为代表的经济模式都在向网络经济转变。在网络经济条件下,企业的商业模式发生了翻天覆地的变化。突出表现是产品的边际成本是0,而产品的售价也经常是0。比如,微软公司每新销售一套IE 浏览器的边际成本是0,而IE 浏览器的价格也是0。在这种情况下,以阿里达- 特纳规则为代表的价格—成本法显然已经不适用。所以就需要探索网络经济条件下掠夺性定价的新的适用方法。
  ( 一) 网络经济模式的特点
  1. 双边市场是普遍适用的商业模式
  双边市场( 或多边市场) 是指某一厂商同时面对两类或多类不同的客户,而且该两类客户又无法内部化( 即无法直接交易) ,只能通过一个平台,或者吸引两类客户之间进行交易,比如电商; 或者吸引两类客户与平台交易,比如搜索引擎和广告商。在双边市场形态下,企业往往在某一边市场上提供免费或者低价的服务,比如,谷歌、百度在一边市场提供免费的搜索服务,而在另外一边市场,则提供收费服务,像广告服务等。正像伊文斯( David Evans) 所说,这种策略不只是在公司起步阶段奏效,而且也是一种长期均衡状态。最早提出这种免费策略是掠夺性定价行为的是微软案。该案中,美国司法部就指出,微软免费提供IE 浏览器,构成了针对Netscape 的掠夺性定价,但是美国司法部在该案中并没有考虑双边市场的特性。美国法院最终也判决掠夺性定价不成立,因为法院不认为低价是一种反竞争行为。但是,在该案发生的当时( 大约2000 年左右) ,著名的反垄断法专家Robert Bork 就评论到,微软公司进行掠夺性定价以维持其垄断利润是值得的。尽管牺牲掉开发IE 浏览器的固定成本,该公司在其所保卫的领域( Windows 操作系统) 保持了超竞争回报。而网景公司却没有办法收回其成本。法院在当时没有意识到双边市场的特性。
  在2012 年,法国巴黎商业法庭做出了一个判决,认为谷歌免费推出地图业务构成了掠夺性定价,原因在于由于谷歌地图是免费的,所以其价格一定是低于成本的。但是上诉法院最终中止了该案的审判,要求法国竞争当局就谷歌的行为是否构成反竞争行为给出意见。
  2. 网络外部性导致赢者通吃
  网络外部性是指在许多产品中,一个商品的效用,随着其使用者的数量的增加而增加。网络外部性可分为直接网络外部性和间接网络外部性。直接网络外部性是指通过消费相同产品的购买者人数对产品价值的直接影响而产生的外部性。比如,在网约车市场,乘客在决定使用滴滴打车或UBER 时候,在价格大致相同的情况下,就要考虑使用滴滴平台的司机的数量的多少。因为司机的数量越多,乘客发单后等待的时间就越少。所以某一平台的司机越多,乘客就越愿意使用这一平台。而从司机的角度来说,就要考虑哪个平台能带来很多的用户。平台上的用户越多,司机越愿意加入这个平台。间接网络外部性指随着一种产品使用者数量的增加,市场出现更多品种的互补产品供选择,而且价格更低,从而消费者更乐于购买该产品,这就间接地提高了该产品的价值。间接网络外部性最明显的例子是操作系统。
  比如,使用安卓手机操作系统的用户越多,则为安卓系统开发各种配套软件或APP 的厂商也越多。而这反过来又刺激更多的用户使用安卓系统。一个反面的例子是微软推出的WP 手机系统。WP 手机由于使用者较少,导致一些非常流行的应用,比如支付宝或微信,均不再更新其针对WP 手机的应用,这导致越来越多的用户弃用WP 手机。网络外部性的存在,又极容易在产业中引发一家独大,赢者通吃的情形。比如,一个消费者在决定是否使用腾讯公司的微信,还是阿里公司的来往时,所要考虑的首要因素就是自己的绝大多数朋友在使用什么产品。如果朋友们大多数使用微信,那他也肯定会选择微信。这导致竞争者即便推出更好用的产品,也很难撼动在位者的优势。
  3. 企业的成本主要是研发成本
  在网络经济的许多领域中,企业的发展主要靠技术和研发的进步来推动。在这些领域中,企业的成本主要是研发成本,比如专利、计算机程序等知识产权。而知识产权的特点是这些产品在研发的时候,花费巨大。但是一旦研发成功,则生产或复制的成本极低,像软件产品,其复制成本基本为零,即边际成本或平均可变成本为零。
  ( 二) 现有掠夺性定价规则在网络经济条件下无法适用
  1. 在网络经济时代,适用价格———成本比较法的前提已经不存在以阿里达- 特纳规则为代表的价格———成本比较法是以短期边际利益最大化作为分析的前提的。而在网络经济条件下,尤其是在互联网行业,双边市场已经成为厂商的主要商业模式。在这种模式下,长期利益才是企业追求的目标。所以,在价格成本分析法所依据的前提不存在的情况下,这种分析方法必然不能得出正确的结论。如上所述,在网络经济条件下,双边市场已经成为一种普遍的商业模式。在这种模式下,策略行为,即长期利益是厂商定价时的主要考虑因素。具体来说,厂商往往在某一市场提供低价或者免费服务,而在另外一边市场获利。因此,当在位者发现某一市场可能对其构成威胁时,往往就会在该市场提供低价甚至免费的服务。从而迅速将竞争者挤死。比如,在前几年的互联网行业,腾讯公司成为了互联网行业的“公敌”。原因就在于每当某一个领域出现比较有发展的公司时,腾讯公司就会去洽谈收购。如果该公司不同意收购,腾讯就会迅速推出免费的类似产品。再比如,在微软案中,微软并没有在把网景公司挤死后,对IE 浏览器涨价。但是,由于双边市场的存在,微软公司通过挤死网景公司,在Windows 操作系统中继续保持垄断,其收益体现在另外一个市场,即Windows 操作系统中。同时,在网络经济条件下,科技或研发已经成为获得竞争优势的关键因素。而科技或研发,往往需要多年的积累,在位者往往能比竞争者在技术上领先一代或几代。每当竞争者在技术上获得突破时,在位者就会对该代技术的产品进行降价,使其价格刚好保持在成本以上,但是却能使竞争者无法获利。所有这些厂商的排除竞争的行为,适用阿里达- 特纳规则均无法得出正确的结论。
  2. 从现实角度考虑,在网络经济条件下,计算成本比较困难首先,机会成本的存在,使得成本计算面临极大的挑战。以微软案为例,该案中,网景公司的浏览器是收费的。但是当微软发现网景公司的产品会威胁到其Windows 操作系统后,推出了免费的IE 浏览器,即价格是零。从计算成本的角度讲,如果计算平均可变成本,由于IE 浏览器是数字产品,每多复制一份的产品是0,即平均可变成本是0,在这种情况下,进行成本—价格的比较没有意义; 而如果计算IE 浏览器的平均总成本,对于此类产品,其成本主要是研发成本,主要构成为人员工资、必要的设备等,但是,高科技行业的特殊性在于,由于其项目存在着失败的可能性,往往可能是若干个项目中,才能成功一个项目。所以,计算平均总成本时,也要包括机会成本,而机会成本的计算,是现实生活中的公认难题,可以说就是无法计算。其次,在计算成本时,还面临着时间节点的选择问题,即要计算从何时起至何时止的平均总成本。不同的时间节点的选择对于成本的影响非常大。同时,由于微软开发销售很多产品,所以对于计算成本时的摊销也非常复杂。在美国以往的案例中,如何定义、计算成本往往是法庭上原告双方争议的焦点,使一个法律问题变成了会计问题。
  ( 三) 网络经济模式下的规则发展
  由于前述情形的存在,在网络经济时代,如何适用掠夺性定价的问题,就面临着新的挑战。目前在国外,所有的专家均认为,在网络经济时代,反垄断法所面临的重大问题之一是如何适用掠夺性定价,以阿里达- 特纳规则为代表的芝加哥学派的传统方法已经不适用。目前主要有两种观点,一是在适用阿里达- 特纳规则的时候,要考虑双边市场的特性,从而提出改进型的阿里达- 特纳规则; 二是抛弃成本—价格的关系,认为高于成本也可以构成掠夺。
  1. 改进型的阿里达- 特纳规则
  伊文斯早在其2003 年就指出,在双边市场情况下,如果仅仅因为某一边的市场价格存在补贴就认为构成掠夺是不对的。在这种市场中,在进行成本/价格比较时,__________应当把两边市场的成本和价格统筹考虑。但是伊文斯对于在双边市场中如何计算两边市场的成本和价格没有给出具体的办法。而罗策特( Rochet) 和Tirole( 梯若尔) 则指出,在双边市场中,价格与结构的关系更复杂,要把价格水平和价格结构区分开来。价格水平就是两边市场张的价格之和。价格结构就是两边市场的价格比例。Stefan Behringer and Lapo Filstrucchi 在其《双边市场中阿里达- 特纳规则》一文中,根据英国报纸行业发生的的两个案例,在双边市场中用适用阿里达- 特纳规则的问题,提出了改进。其改进方法综合了Evans 与Rochet 和Tirole 的观点,并针对在英国发生的两个案例对其进行了验证。报纸行业是公认的双边市场产业。一份报纸,往往要面对两个客户群体,一个是读者群体,一个是广告商群体。广告商是否愿意在报纸投放广告,首要考虑的就是报纸的读者的数量的多寡。而读者的数量的多少,一方面要受报纸的价格的影响,另外一方面也受报纸内容的质量的影响,而报纸的质量,又要受报社是否有良好的经济资源来聘请优秀的采编人员的影响。所以,读者和广告商是相互影响的客户。
  第一,泰晤士报( Times) 与独立报( Independent) 的价格战。在1990 年代初期,英国的高质量报纸的价格是基本稳定的。泰晤士报和独立报的价格都是45 便士,而每日电讯报( DailyTelegraph) 的价格是48 便士。在1993 年9 月,泰晤士报将报价下降了33%,即30 便士。在1994 年6 月,独立报也开展单日促销,将价格下降到每份20 便士。次日,泰晤士报也将价格从30 便士下降到20 便士。到了当年8 月,独立报不得不将报纸的价格下降到30 便士。独立报随后向英国公平贸易办公室( OFT) 提起举报,宣称泰晤士报进行掠夺性定价。OFT在调查中,认定泰晤士报不具有市场支配地位,因而不可能实施掠夺性定价。而到了1998年,泰晤士报将周一版的报纸的价格下降到10 便士,每日电讯报、卫报和独立报联合向OFT投诉泰晤士报进行掠夺性定价。根据独立报提供的数据,一份泰晤士报的平均可变成本为32. 5 便士,其中,印刷费用为15 便士,分销费用为17. 5 便士。在此情况下,如果报纸的价格为30 便士或20 便士,按照阿里达—特纳规则,泰晤士报确实构成了掠夺性定价。然而,由于报纸的价格下降,同期泰晤士报的广告收入有了明显的增加。而把广告收入也考虑到价格中来,则单份报价的价格还是高于平均可变成本。由此可见,在双边市场中,当适用阿里达—特纳规则时,必须考虑双边市场的情况,否则就会得出完全不一样的结论。
  第二,阿伯丁杂志案( the Aberdeen Journals’Case) 。阿伯丁杂志案涉及到阿伯丁地区的两份免费报纸—阿伯丁杂志( the Aberdeen Journal,以下简称“AJ”) 和其唯一的竞争对手阿伯丁和地区独立报( Aberdeen&District Independent,以下简称”ADI”) 之间的价格战。AJ 所发行的报纸是免费的,但是在报纸上所做的广告是收费的。AJ 故意将广告费降到平均可变成本之下,从而把ADI 排挤出市场。通过进行各种实证分析,OFT 认定了掠夺性定价的成立。该案的意义在于,OFT 在考虑成本时,既考虑了收费端市场的成本,也考虑了免费端市场的成本。而且,OFT 还考虑了时间因素,即在多长的时段段里界定平均可变成本。在长时间段里,印刷成本、发行成本和采编人员的成本,均属于可变成本。在此时,广告费就要低于平均可变成本,掠夺性定价成立。而在短时间段内,采_______编人员的成本就不属于平均可变成本。在此时,广告费就要高于平均可变成本,掠夺性定价不成立。
  根据以上案例,Stefan Behringer and Lapo Filstrucchi 对双边市场中适用阿里达- 特纳规则提出了改进,即( 1) 双边市场中的价格和成本是相互关联的,在某一边市场中将价格降到成本以下也可能是一种利润最大化行为,因而必须要将双边市场中的成本和价格均考虑进去; ( 2) 在计算双边市场中的价格成本时,要用两端市场中的加权的成本和加权的价格来比较,如果加权成本高于加权价格,就应当认定构成掠夺性定价。改进型的阿里达- 特纳规则,开始关注双边市场下的掠夺性定价问题,是一种进步。但是这种方法无法解决网络经济条件下,产品的边际成本趋于零的情况下如何判断掠夺性定价的问题。
  2. 根据在位者的行为而不是价格成本比较来判断是否构成掠夺性定价还有专家认为,按照博弈论的观点,判断掠夺性定价不必进行成本和价格的比较。加州大学伯克利分校的艾德林教授发表了《停止高于成本的掠夺性定价一文[19]。在该文中,作者接着归纳出了几种掠夺性定价的情形:
  情形1: 有限定价( limit pricing) ———在这种情况下,低成本的垄断者对产品进行低定价,以此来阻却其他经营者进入市场。
  情形2: 沃尔玛定价方式( Wal - Mart) ———类似于沃尔玛这样的全国性的连锁销售商,在进入新的市场时对产品的定价远远低于当地原来的经营者,以此将原经营者赶出市场;
  情形3: 低成本垄断或有其他优势的垄断( low cost monopoly or monopoly with other advantages)———垄断者的成本很低,但是对产品的售价很高。其他公司受高价格的吸引而进入该行业,尽管新进入者的成本要高一些,产品要差一些。在进入后,垄断者遂将价格降到新进入者的成本之下,并将新进入者赶出市场。
  情形4: 无优势、相同成本的垄断( same - cost monopoly without advantage) ———竞争者有着和垄断者一样或者更低的成本。垄断者意图用低于成本的定价将进入者赶出市场。新进入者为了减少损失,就缩减产量。而垄断者为了占有市场,则在低价的情况下继续扩大产量,因此或遭受更大的损失。最终的结果是或者新进入者被赶出市场,或者垄断者不得不降低产量,提高价格,并与新进入者共存。
  情形5: 寡头惩戒( oligopoly discipline) ———在市场中,价格相对较高,所有厂商均活的不错。某一厂商通过降价以获得很多的市场或收益。其他厂商通过一致降价来惩戒该厂商。作者指出,很多的反垄断文献,尤其是芝加哥学派的文献,均只是关注情形4,即相同成本的掠夺性定价。在此种情形下,如果在位者实施掠夺性定价,因为其市场份额大,就会遭受到比新进入厂商大的多的损失。在这种杀敌800,自损3000 的情况下,掠夺性定价可以说是不理性的。但在实践中,情形3 可能更为普遍。因为在位者之所以具有支持支配地位,总会拥有一些优势,比如在位者往往也享有很多非价格的优势。比如,其产品、质量和品牌对消费者来说更加熟悉,因为网络效应,其产品对客户更加有价值。非价格因素通常意味着在位者可以在任何价格水平上战胜竞争者。就成本优势来说,在位者可能会有着更低的创新成本、更好的组织结构、不断上升的规模优势、更好的行业经验和摊销过的沉没成本。所以在位者的定价虽然可能会低于竞争者的成本,但是会高于其自己的成本。如果在一个新进入者进入市场之际,在位者通过将价格下降到竞争者成本之下,但是在自己的成本之上,其目的往往会是为了阻吓竞争者,并在竞争者退出市场后重新控制相关市场。所以,高于成本的定价,也可能构成掠夺性定价。
  作者提出了对掠夺性定价新的定义及规制: “在垄断者对实质性的市场进入通过降价或者改善产品质量来排挤新进入者,并且导致其无法在合理时间内收回进入成本并获得生存能力,则构成谢尔曼法第二章中垄断化。此时就要冻结垄断者的价格”。作者进一步将其观点细化为: ( 1) 关于实质性进入,如果一个新进入者在进入市场时,其产品的价格比垄断者的价格实质性地低,并且新进入者的产能可以保证其提供相当程度的市场供应,则构成实质性进入。作者进一步指出,如果新进入者的价格比垄断着低20%或以上,则可自动推定为构成实质性进入; ( 2) 关于垄断者,此处必须是指独占性的或近乎独占性的垄断者。( 3) 价格冻结期,作者认为,在新进入者获得了实质性的市场份额后,就可以结束价格冻结期。艾德林教授认为,其观点在本质上与威廉姆森的观点一致,即均认为是否构成掠夺性定价,应当比较垄断者的前后行为,而不是比较成本与价格。
  ( 四) 以在位者的行为来判断是否构成掠夺性定价更为适合
  如上所述,涉及互联网行业和金融行业,是典型的双边市场,具有极强的网络外部性特征,在网络经济条件下,成本—价格方法已经不适宜作为判断是否构成掠夺性定价的标准。笔者认为,艾德林教授的观点比较适合在网络经济条件下判断是否构成掠夺性定价。首先,在网络经济时代,由于网络外部性所导致的一家独大、赢者通吃的现象比较普遍。在位者的市场份额动辄就高达90%,其市场地位往往接近于垄断。比如,谷歌在中国以往的市场中市场份额高达90%,滴滴在中国的市场份额也超过90%。由于价格战是最有效的竞争手段,当在位者想排挤现有竞争者或者有新的竞争者进入市场对在位者构成威胁时,在位者会倾向于使用价格战快速将竞争者消灭掉。按照艾德林教授的观点,掠夺性定价制度应当只适用那些具有垄断或接近垄断地位的在位者,这很符合网络行业的行业现实。其次,艾德林教授的观点能较好的兼顾在位者、新进入者和消费者之间的利益平衡问题。在位者也有进行价格竞争的权利,反垄断法对此应当尊重。按照艾德林教授的观点,只有当市场中的新进入者提供的产品的价格比在位者的价格低20% 时,而在位者为了应对这种竞争,大幅降价时,此时反垄断法才应当干预。在这种规则下,( 1) 如果新进入者的产品的价格比在位者的产品的价格只是略低一点,那么这种降价给消费者带来的好处就不大,就不值得反垄断法介入。在这种情况下,那就由市场来选择在位者和新进入者的命运; ( 2) 如果新进入者所提供产品的价格比在位者低20%,而在位者为了打击新进入者,也开始降价。在这种情况下,则允许反垄断法干预。但这种干预不是说禁止在位者进行降价,而是设立价格冻结期。一旦在位者降价,那么就要在一定时间段内保持这种价格。通过这种策略,一方面可以防止在位者在通过降价把竞争者赶出市场后,又提高价格。另外一方面,也可以防止反垄断法变成一种保护高价的制度,也能使得消费者享受价格战带来的利益。在这种制度约束下,当在位者意图通过降价排挤竞争者时,就要考虑这种降价可能会导致其长期维持低价。而不是说在把竞争者排挤出市场后,马上就可以涨价,以继续赚取垄断利润。关于价格冻结期的长短,艾德林教授的观点是在新进入者获得了实质性的市场份额后,就可以结束。笔者认为,还应当考虑另外一种情形,即如果在位者降价后,新进入者无法与在位者竞争而退出市场的情形下,应当设立一个固定期限的冻结期,比如一年或一年半,在这个期限内,禁止在位者涨价。
  结论
  掠夺性定价制度是反垄断法领域最让人困惑的制度之一,也是反垄断法中变动最大的制度之一。最为通俗的说,如果企业将产品价格定得低于平均可变成本,就能说明存在排挤竞争对手的意图。在1970 年代以前,美国法院的判决对掠夺性定价的规制是混乱的,有的案件中要求定价要不低于自己的成本,有的案件中要求定价要不低于竞争对手的成本。
  而且对于何种成本的适用也不一致。而到了1970 年代以后,则普遍认为低于成本是指低于自己的平均可变成本。
  到了21 世纪以后,整个社会的经济形态向网络经济进行转变。在网络经济条件下,在位者的市场份额往往要比竞争者大得多; 同时,在网络经济条件下,产品的边际成本往往极低,甚至为0,而产品的定价也经常为0。在这种情况下,一方面在位者很容易通过剧烈降价排挤竞争者,或者阻止新的竞争者进入市场。而另外一方面,传统的成本———价格法又变得无法适用。因此,在网络经济条件下,提出切实可行的规制掠夺性定价行为的规则已经成为一种当务之急。改进型的阿里达—特纳规则仍然局限于成本———价格分析法。而艾德林教授所提出的观点,较好地平衡了消费者利益、在位企业进行价格竞争的权利和保护竞争秩序的目的,所以是一种较好的规制网络经济条件下发生的掠夺性定价的方法。

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