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谈“包容型”刑法文化的人性维度

作者:2016-11-26 10:44文章来源:未知
  刑法文化,是一个国家的文化在其刑法领域的反映与演绎。一方面,刑法文化是国家刑事法律制度及其硬件设施体系所体现的精神部分或观念体系,具体体现出一个国家的犯罪观和刑罚观;另一方面,刑法文化影响甚至指导着一个国家的刑事政策,包括预防与惩治犯罪、改造犯罪人的方法与模式体系。笔者所称“包容型”刑法文化,是指注重谦抑性、人道性、和合性的刑法之群体性精神模式,以及基于人权、人性的基本价值预设,以多元化、均衡化、人权价值最大化的原则教化公民、预防犯罪的过程。因此,人性是贯穿“包容型”刑法文化始终的一根红线,也是其精神特质所在。
  (一)人性,顾名思义,人的本性与特性,即人本身所具有的、与其它物种既有联系更有区别的属性,是人的自然属性、社会属性与精神属性的统一。其一,关于人的自然属性。所谓人的自然属性,也被称之为人的生物属性,是指人作为自然界的存在物所具备的,一切动物最基本、最原始的本能反应与需求,诸如孔子在《礼记》中所说“饮食男女,人之大欲存焉”,告子在《孟子·告子上》所谓“食色,性也”等,都是人的自然属性的体现。其二,人的社会属性。所谓人的社会属性,即指人在劳动、生活过程中所形成的各种社会关系,这是人的本质之重要体现。马克思说“: 人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”;任何个人“当然是在一定历史条件和关系中的个人,而不是思想家们所理解的‘纯粹的’个人”。具体说来,人的社会属性主要体现为人的集体性、阶层性,在阶级社会突出表现为阶级性。其三,人的精神属性。所谓人的精神属性,亦即人的意识属性,它是建立在人的自然属性、社会属性基础之上,更能体现人之特质的高级属性。人的精神属性,一般认为,包含四种基本精神元素,分别是情感元素、工具元素、意志元素、价值元素。情感元素包括情绪、感情、兴趣、情趣和志趣等因素,工具元素则包括智慧、知识、技能、方法以及求知欲等内容;意志元素主要包括自觉性、自制性、坚韧性、果断性等品质,至于价值元素主要是指人的世界观、人生观和价值观,人的道德与审美观,人的理想、目标、志向等基本取向。自然属性是人与生俱来的属性,社会属性是任何个人成长过程中必然形成的属性,而人的精神属性是人在家庭和社会生活过程中、人生特殊经历中所养成的精神特性。在人的所有属性中,人的精神属性是最高级、最复杂的属性,也是最重要的属性。
  人性,作为人的自然属性、社会属性、精神属性的综合体,本身只是一种客观存在,无所谓优劣、善恶之别。但是从价值层面看:人性作为特定社会关系中和历史条件下的一系列实践活动的产物,具有相对价值性,具有是非善恶之分。何为善恶?诚然,从个体的微观层面看,善恶的内涵是丰富多变的;但从社会发展进程的宏观层面看,是否合理、公正、公平,当为区分善恶的基本标准。人类,作为世界上最复杂最高级的物种,由于其社会活动、人生经历的复杂性、多样性,其人性特性绝非“性本善”、或“性本恶”那么简单。确切地说,人性既有它的积极面,同时也有它的消极面。正如我国西汉末期的杨雄所说:“人之性也善恶混。修其善则为善人,修其恶则为恶人”。人性为什么会有它的多面性?根本原因在于“趋利避害”乃人之本性。就如《韩非子·奸劫弑臣》说“: 夫安利者就之,危害者去之,此人之情也。”法国18世纪杰出的思想家霍尔巴赫认为:“人是一个有感觉的东西,就是凭着自己的本性构造、机体,就能感受快乐、感受痛苦,而且由于自己的本质,本身不得不寻求快乐、逃避痛苦的东西”。也正是如此,社会才尤其需要举起扬善祛恶的大旗。在“包容型”刑法文化观看来,刑法具备内在的人性元素,始终与人性相伴而行;一部真正的良性之刑法(包容型刑法),无论在其制定上还是在实施上,都应体现人性的特点与规律,应当激励与保护人性的积极面,抑制或阻却人性的消极面。
  (二)刑法始终与人性相伴而行。休谟指出:“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系, 任何科学不论似乎与人性离多远, 它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”。刑法,作为以人的犯罪行为、行为人的刑事责任、对行为人的刑罚为研究内容的法科学,具备内在的人性元素,自始至终与人性密切相关。
  刑法具备内在的人性元素。在刑法之犯罪、刑事责任、刑罚三大内容之中,犯罪的成立是刑事责任与刑罚的基础与前提。一个行为构成犯罪需要哪些条件(亦即犯罪构成)?在当今世界,我国的刑罚体系、英美法系、大陆法系均有差别。但无论是英美法系”的“本体要件、责任充足要件”二要件说,还是大陆法系“该当性、违法性、有责性”的三要件说,或者原苏联以及当前我国“主体、客体、主观方面、客观方面”的四要件说,都存在两个共同点:犯罪主体与犯罪的主观方面。从大陆法系的三要件看,该当性包括行为人及其实施的危害行为,违法性是指行为人实施的是刑法禁止的行为,有责性则指行为人存在主观责任。至于四要件说,其客体、客观方面是指行为人实施了危害行为并且侵害了刑法要保护的社会关系,主体、主观方面是指行为人(自然人或者单位)在实施危害行为时具有故意或者过失的罪过。显然,在犯罪主体方面,无一例外都将犯罪者界定为人(自然人或者由自然人构成的组织),还没有任何一个国家或地区的刑法规定非人类可以构成犯罪;关于主观方面,都界定在人的思想意识方面,无论是故意还是过失。也就是说,任何犯罪都是在人的意识支配之下的行为。诚然,人的思想意识,直接与人性相关。
  刑法发展史实质就是人性演绎变迁史。在我国,刑法一直伴随人性的善恶之争而变迁。古代,坚持“性本善”的儒家学派主张“仁之以德”、“君子怀刑”,亦即主张德治为先,刑度为末或者远离刑度。孔子等认为,德政符合本善之人性,最能凝聚人心,“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”。而坚持“性本恶”的法家学派则强调“以刑代教”、“重刑止刑”。法家代表韩非说:“凡治天下必因人情。人情者有好恶,故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立,而治道具矣”,“故明主之治国也,适其时事以致财物,论其税赋以均贫富,厚其爵禄以尽贤能,重其刑罚以禁奸邪。使民以力得富,以过受罪,以功致赏,而不念慈惠之赐。此帝王之政也”。今天,人性善恶之争依旧在耳,反映到司法实践中,既有“乱世用重典”、从重从快打击严重刑事犯罪的“严打”举措,也有“尽快废除死刑”、力推“刑罚轻缓化、社会化”刑法改革呼声。在国外,刑法也因人性的理性、经验之别而演绎着刑事古典学派与刑事实证学派之争。基于理性人假设的刑事古典学派认为,人的意志是自由的,犯罪行为是人的自由选择。对犯罪人科以刑罚,其实质就是对其造下的罪孽的回应与要价,刑罚的本质在于“以暴易暴,以恶易恶”,正义随着刑罚完成而得以实现。而基于经验人假设的刑事实证学派以为,理性人假设根本就是神话,人的行为是受其生理、心理等个人和社会诸种原因共同使然,人是根据社会实践经验、内心体验和个人偏好出发的经验人。刑罚的实质在于预防犯罪,刑法的任务在于将犯罪人改造成守法公民,让其重归社会。
  (三)刑法对人性积极面应当予以明确的保护与鼓励。诚然,“性本善”理论对人性的解读有片面与理想之嫌,但是人之所以为人,首先还是表现在人性的积极面。人性的积极方面有广义与狭义之分。从广义看,一切有利于国家、民族、人民根本利益前提下的人性面,都是人性的积极面;从具体个体的狭义看,包括爱心、同情心、感恩心、宽容心、责任感、正义感以及善良、勤劳、勇敢等都是人性的积极面。刑法的根本性功能在于通过强制性手段维持社会根本秩序,实现公正公平正义,促进与维持社会的良性运行。社会良性运__行首先有赖于社会绝大多数成员良性意识与良性行为,这就离不开刑法对其明确的鼓励与保护。
  第一,对于见义勇为等主动利他的思想与行为,刑法要大力鼓励。见义勇为,在相当程度上可谓爱心、同情心、正义感、善良、勇敢等人性积极因素的集中表现,它犹如一面镜子,折射社会的道德水准与正义风尚。远在我国古代的孔子就有论述:“见义不为,无勇也”。目前,我国刑法将见义勇为行为归位为正当防卫的范畴,自然,这是正确的。但是,在当今剧烈动荡、复杂多变的内外环境下,笔者以为,见义勇为不仅需要必要的保护,还应加大鼓励的力度与广度。为此,在刑事立法层面,国家刑法应明确规定,因为见义勇为而不得不对侵害方造成损害的,即便稍有过当,也不得定性为犯罪行为。对于因为见义勇为而被侵害方侵害的,国家应当予以先行补偿,并且要引导受益方补偿以及对侵害人追偿。同时,在刑事司法层面,法院的判决应在法律容许的范围内旗帜鲜明地弘扬正义,不要让英雄流血又流泪。另一方面,对于推定受害人同意的行为等其他主动利他行为,只要符合“行为人目的是为了避免受害人更大的损失,情况紧急来不及与受害人沟通”等条件,即便给受害人造成一定损失,刑法依然应当明确其为正当行为。
  第二,对于紧急避险等类似合法权益自我保护、自我取舍行为要予以保护与包容。基于人性“趋利避害”的实质,刑事立法应进一步明确于扩大正当行为的范围。除了已经明确规定的正当防卫(即为保护自身合法权益免受正在进行的、紧急性的、人身攻击性的不法侵害而实施的自我防卫行为,即便对不法侵害者造成一定损害,刑法依然明确其行为不用承担责任)、紧急避险(即为保护更大的合法权益而在别无选择的情况下损害第三者较小合法权益的行为,刑法也不予追究其刑事责任)外,刑事法律还应当对符合有关条件的自助行为、自损行为、安乐死等,明确界定为正当行为。
  (四)刑法应当对人性消极面予以有效抑制。人性的社会属性注定人对社会的强烈依赖性。人类总是通过“需要”来派生与联系社会。当一个人通过社会实现了“趋利避害”的愿望,他就会爱社会,“爱屋及乌”,展现出人性的积极面;相反,霍尔巴赫认为,“如果人生活在社会中遭受了损失,那他很快会舍弃社会,对社会怀抱厌恶情绪……”,尤其是“当管理人民的人在履行秘书的职责时表现不公道或者不认真时,有些人就会脱离社会,变成社会的敌人;他们就会用损害他人的办法为自己谋福利”, 这时候这些人就会充分展示出人性的消极面、阴暗面。因此,刑法作为调节、规范社会秩序的重要手段,作为以“社会公正公平”为核心价值的追求者,对人性消极面或阴暗面予以有效抑制是其职责的应有之义。
  不可否认,我国历史上韩非等法家代表人物关于人性“性本恶”理论对人性的解读有过于片面、消极之嫌。但是,人性也确实存在其消极的一面,否则人就不能称之为世界上最高级、最复杂的物种了。关于人性的消极面,佛学所谓“贪嗔痴慢疑”可以说是一个较为简练、通俗的概括。贪,即贪婪、执着;嗔,即冲动、暴躁、报复;痴,不用头脑、不明白事理;慢,傲慢、自以为时;疑,疑神疑鬼、对谁都不信任。犯罪心理学的研究表明,在促使犯罪人实施各种严重社会危害行为的原因中,人性的消极面、阴暗面不是唯一的因素,也不一定是最重要的因素、却是一个很少缺位的因素。为此,在刑事立法层面,国家的刑法应当遵循人性特点,对于因为个人的人性之恶诸如贪婪、嫉妒、残忍报复、不明事理等而导致的严重社会危害行为,应予以定罪处刑,例如因为贪婪而导致的各类经济类犯罪行为,因为妒忌、冲动、报复而导致的各类侵犯他人人身权利、民主权利类犯罪行为等,使行为人付出应有代价。在刑事司法层面,要善于利用人性“趋利避害”的特点规律严格执行刑罚,让其在应有的代价中真心悔过、反省、改造。
  酷刑恶法也对人性消极阴暗面予以抑制与打击,但是死刑酷刑往往以犯罪人付出生命、健康、人格尊严为代价,这种超过对价的代价,要么让犯罪人完全失去悔过、反省的机会,要么激起犯罪人更大的仇恨报复心理,治标不治本,最终导致对人性阴暗面的抑制失效。
 

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